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“Nudes” na internet – Um beco sem saída – Luiz Flávio Borges D’Urso e Luiz Augusto Filizzola D’Urso

"NUDES" NA INTERNET - UM BECO SEM SAÍDA

Por Luiz Flávio Borges D'Urso e Luiz Augusto Filizzola D'Urso

A internet é, sem dúvida, uma importante ferramenta do mundo moderno, mas é preciso muita cautela, quando se faz uso dela. Não é por acaso que, a cada dia, aumenta a ocorrência de crimes praticados neste espaço da web, são os chamados cibercrimes, que, de certa forma, aparentam proteger o criminoso, todavia, ilusoriamente. O anonimato na internet é uma falsa sensação, pois, com o avanço da tecnologia, investigações podem detectar a autoria destes crimes. Estas investigações, geralmente, são realizadas pelas Delegacias de Combate a Crimes Digitais, com policiais habilitados para novas modalidades de investigação. Existem situações, nas quais, embora a investigação tenha sucesso, detectando a autoria do crime, por vezes, esse autor é um menor de idade, o que resulta em profunda frustração quanto à punição. Atualmente, tem se constatado uma verdadeira onda entre os menores de idade, que se retratam nus e enviam estas fotos a terceiros, por aplicativos de envio de imagens ou mensagens. Estas fotos denominam-se “nudes”. Infelizmente, em alguns casos, aquele que recebe as imagens, salva as fotos e as repassa para grupos e nas redes sociais, podendo até criar perfis no Facebook e no Instragam, objetivando divulgar estas fotos de nudez, tudo realizado, muitas vezes, somente por menores de idade. Nestes casos, entra-se num beco sem saída, pois, embora a primeira postagem da imagem de “nudes” devesse ficar no âmbito privado, as postagens seguintes ganham domínio público e perde-se totalmente o controle sobre estas fotos. Caso o autor, que compartilha ou divulga estes “nudes” de menores de idade seja um indivíduo maior de 18 anos, responderá pelo crime previsto no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que prevê uma pena de reclusão de 3 a 6 anos para quem oferece, troca, disponibiliza, transmite, publica ou divulga esse tipo de foto, podendo também responder pelo crime de difamação. Por mais competente que seja a investigação e a respectiva reação, na prática, o que se consegue remover da internet são apenas algumas publicações indevidas dos “nudes”, identificando quem as postou, mas, muitas outras fotos permanecerão espalhadas pela web e armazenadas nos dispositivos de diversas pessoas que as receberam. Aliás, é bom advertir que, o simples fato de um maior, armazenar, sem compartilhar tais fotos de menores, também comete crime, que é previsto no artigo 241-B do ECA, com pena de reclusão de 1 a 4 anos. A lei estabelece tratamento diferente quando o autor do armazenamento ou do compartilhamento dos “nudes” seja menor de idade. Neste caso, o máximo de consequências que suportará pelas publicações ou armazenamento será uma medida sócio-educativa pelo cometimento de um ato infracional, tudo à luz das previsões também do ECA, que afasta o crime e a pena, justamente por tratar-se de menor. Portanto, existem consequências, embora sejam elas muito brandas. Apesar de toda essa reação, o problema não estará resolvido, pois estas fotos já em domínio público, é comum a reiteração de seu envio e compartilhamento entre os menores, geralmente conhecidos entre si, integrantes do mesmo colégio, do clube, do bairro, etc. Novas publicações e novas páginas nas redes sociais com estes “nudes” podem ser criadas com facilidade, reclamando a vigilância permanente da vítima que, a cada nova investida criminosa, terá de tomar providências para diminuir os danos, especialmente psicológicos que suportará. Pode-se comparar à situação daquele que enxuga gelo, pois, por mais trabalho que tenha, jamais conseguirá seu intento de secar totalmente aquele gelo. Assim, após o primeiro envio de “nudes” (o que jamais deveria ocorrer), não se controla mais o alcance destas fotos, que poderão ser reproduzidas infinitamente. As consequências são imprevisíveis. Já se viu notícias de adolescentes, que após a circulação de seus “nudes”, diante do sofrimento suportado em razão do bullying e da vergonha, chegam até ao suicídio. É por isso que a Internet pode ser um beco sem saída para quem está nessa situação, todavia é um beco cuja entrada pode ser evitada. Considerando que estamos falando de jovens adolescentes, frágeis e vulneráveis, que precisam da aceitação do seu grupo, e que são criaturas ainda em formação, há que se reclamar a responsabilidade dos adultos, especialmente dos pais e das autoridades, em preparar estes adolescentes para resistir a tais apelos e modismos. Por tudo isso, nossa sociedade precisa, urgentemente, de um programa de Educação Digital, não para os adolescentes aprenderem a trabalhar com computadores, pois isso eles já dominam desde tenra idade, mas para alertá-los dos riscos e dos perigos que rondam a internet, reiterando a inexistência do anonimato na web, revelando a eles sobre a falta de controle do que é postado e todos os riscos desta exposição virtual que ganha domínio público. Quanto aos cibercriminosos adultos, estes se encontram sempre um passo à frente do avanço das investigações, que permanecem em seus “calcanhares”, identificando-os e punindo-os, pois existem ferramentas tecnológicas e legislativas para tanto, sempre em desenvolvimento. Portanto, o velho ditado “melhor prevenir que remediar”, se aplica também para a Internet, especialmente nestes casos de “nudes”, por adentrar em um universo incontrolável, tanto para o bem, quanto para o mal.

***Luiz Flávio Borges D’Urso, Advogado Criminalista, Mestre e Doutor em Direito Penal pela USP, Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção de São Paulo por três gestões (2004/2006 – 2007/2009 – 2010/2012), Conselheiro Federal da OAB.

***Luiz Augusto Filizzola D’Urso, Advogado Criminalista, Pós-Graduado pela Universidade de Castilla-La Mancha (Espanha), Membro do Grupo de Estudos de Direito Digital e Compliance da FIESP, Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Digital e Compliance da OAB/SP e integra o escritório D’Urso e Borges Advogados Associados. Artigo publicado em www.durso.com.br, 08/08/2017.

O sujeito e a lei – André Peixoto

O SUJEITO E A LEI

Por André Peixoto de Souza

O professor Raul Albino Pacheco Filho (PUC-SP) publicou relevante artigo, proveniente de uma aula proferida no curso de “Vitimologia e Criminologia” da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, intitulado “O sujeito e a lei: uma contribuição ao diálogo entre Psicanálise e Direito”. A íntegra do texto está aqui. Mas faço agora uma resenha, articulando os pontos destacados e aplicados ao âmbito do direito penal e da criminologia. No texto, as principais categorias da psicanálise vêm à tona: neurose, complexo de Édipo, princípio do prazer, desejo inconsciente, horda primitiva, Nome-do-Pai, gozo, castração, Lei. Todavia, o princípio (e fim) de toda articulação psicanalítica – que vale diretamente para o universo jurídico, o mundo do direito – é o sujeito, “mais especificamente, sujeito do inconsciente”. No princípio, era a neurose. Desta para o CID (englobando as psicoses), o estudo comportamental do sujeito (do inconsciente) apreendeu cargas relevantíssimas tanto para a psicanálise quanto para o direito (e para a criminologia em particular). Pois aqui estão inseridas as categorias obscuras dos afetos, das emoções, dos atos, dos fracassos, das realizações, que vão parar na ponta de uma faca por ocasião de um homicídio de conotação passional ou privilegiada, por exemplo. E uma das principais articulações possíveis entre direito e psicanálise, entre a formação/constituição do sujeito e a regra de conduta social, é precisamente a dicotomia desejo-lei. (É impressionante como encontraremos essa estrutura em variados campos da existência humana; por exemplo: escassez-necessidades/desejos, no campo da economia). Sobre desejo-lei, o autor é vigoroso em sugerir que a leitura de Freud merece ser complementada pela de Lacan, sem o que não se pode compreender toda a dimensão dessa dicotomia, que será combinada à formação/constituição do sujeito. Num primeiro momento, Pacheco Filho apresenta longamente o conceito e a relevância do complexo de Édipo, para restabelecer definitivamente o acerto histórico, a descoberta freudiana, e não as errôneas interpretações que limitaram o desejo do filho pela mãe e o consequente conflito com o pai (idem entre filha-pai/mãe). A seguir, detalha o contexto da horda primitiva, que se dá mediante o assassinato (coletivizado) do macho predominante que anteriormente havia dominado mediante castrações. As relações, portanto, entre pais e filhos, desde o complexo de Édipo (e o que posteriormente será denominado complexo de Elektra), e entre os grupos que estabelecem, afinal, o totem (a partir da horda primitiva que assassina o domínio), derivam para a imediata e inexorável instituição da lei: a proibição (note-se como a lei é desde o princípio proibitiva, repressora!) de se ocupar o lugar do domínio (pai/mãe/chefe). “A partir daí, a obediência à lei consolidou os laços sociais e inaugurou a coletividade propriamente humana, diferenciada dos animais, cujas relações são regidas exclusivamente pelos instintos.” Mas é evidente que essa lei será transgredida. É aqui que entra uma nova modalidade de proibição/repressão de uma nova forma de lei, que servirá para o controle social, para o freio da conduta humana impulsiva (id), para a proteção daquelas garantias que as principais cartas políticas da modernidade tanto prezavam – com especial destaque para a preservação do direito de propriedade: após o parricídio primário, após a formação da subjetividade inconsciente, após a constituição da lei do totem, é aqui que entra o direito penal.

***André Peixoto é Doutor em Direito, Professor e Advogado. Texto publicado no Canal Ciências Criminais, 14/05/2018.

Adolescentes, Ato Infracional e a Maternagem (i)Limitada – Alexandre Morais da Rosa

ADOLESCENTES, ATO INFRACIONAL E A MATERNAGEM (I)LIMITADA

Por Alexandre Morais da Rosa

1 - Após a queda, isto é, o ato infracional, de regra, organiza-se uma cruzada pela salvação moral do adolescente. A função materna acaba sendo incorporada pela Justiça da Infância de Juventude brasileira. Assim, lotados de boas intenções, claro, o juiz, o promotor de justiça, os advogados, a equipe interprofissional, todos, buscam agarrar o cajado e indicar o caminho da redenção ortopedicamente, ou seja, quase sempre desde o lugar do Outro, do canalha, diria Lacan.

2 - Desconsidera-se, imaginariamente, que a adolescência é o momento do reencontro sempre traumático com o real do sexo, do desligamento dos pais, do conflito de gerações (Alberti), num mundo em que impera a ausência de limites, naquilo que Melman denomina "Nova Economia Psíquica", ou seja, em que, sem Lei, gozar do objeto passa a ser o padrão social. Em um mundo de satisfação plena, felicidade eterna, cuja maior dificuldade é "ser humano", possuir angústia, o ato infracional pode significar a pretensão de existir. Pode ser o sintoma de que ali, no ato, o sujeito procurar resistir ou se fazer ver.

3 - A questão se agrava, de fato, no Brasil, porque, à extragrande maioria, as condições mínimas de subsistência não existem e, o agir, muito mais tranqüilo para os adolescentes, é fomentado pelo laço social frágil, cada vez mais horizontalizado, no qual o Estado, que ainda exercia alguma função paterna, resta aniquilado pelo levante neoliberal (Miranda Coutinho).

4 - Esta sustentação do lugar adolescente, então, pode ser o indicativo de que o sujeito resiste. Evidentemente que demanda uma compreensão em sua singularidade. De qualquer forma, pode significar pelo menos duas vias: 1) a pretensão de gozar do objeto sem limites, conforme indicado por Melman e Lebrun, a saber, numa estrutura perversa; 2) a resistência à estrutura que lhe determina gozar sem limites.

5 - No primeiro caso, o laço social encontra-se, de regra, frouxo, livre, próprio do "Homem sem Gravidade", na mais ampla perversão, entregue ao consumo compulsivo do objeto indicado - pela propaganda que sorri - na pretensão sempre falha de se completar. No segundo caso, contra tudo e todos, o sujeito busca um limite. Talvez encontre um substituto paterno interditando, se tiver sorte, como aponta Legendre com o cabo Lortie.

6 - Entretanto, independentemente do que busca, na estrutura dos Juízos da Infância e Juventude brasileiros acaba encontrando uma maternagem sem limites. A medida socioeducativa, ou seja, a resposta estatal brasileira, ao promover uma finalidade pedagógica, fomenta a normatização e a disciplina (Foucault), no que pode ser chamado de "McDonaldização" das medidas socioeducativas, a saber, por propostas padrões que desconsideram, por óbvio, o sujeito e, especialmente, a existência de demanda.

7 - De regra, impõe-se tratamento, educação, disciplina, independentemente do sujeito, então objetificado. Logo, sem ética (Lacan). Na maternagem ilimitada e, muitas vezes, perversa, ao se buscar imaginariamente o sujeito, culmina-se com o afogamento de qualquer resto de sujeito que pretenda se constituir. Assim é que o estabelecimento de engajamento ao laço social exige, primeiro, que o sujeito enuncie seu discurso, situação intolerada pelo modelo fascista aplicado no Brasil.

8 - Sabe-se, com efeito, que qualquer postura democrática não pode pretender melhorar, piorar, modificar o sujeito, como bem demonstra Ferrajoli. Caso contrário, ocupará sempre o lugar do Outro, do canalha. Portanto, no Brasil, qualquer pretensão pedagógica-ortopédica será sempre charlatã, de boa ou má fé.

9 - Resta a nós, no limite do possível eticamente, contra o senso comum social, respeitar o sujeito e com ele, se houver demanda, construir um caminho, sempre impondo sua responsabilidade pelo ato e o relembrando, ou mesmo advertindo, de que existe algo de impossível, algo que se não pode gozar. Nem nós, nem eles. A cruzada pela salvação moral é estranha à democracia, como o inconsciente o é do orgulhoso cidadão da Modernidade. Senão, como diz Agostinho Ramalho Marques Neto, quem salva os adolescentes da bondade dos bons?

10 - Neste mundo sem limites, sem gravidade (Melman), cabe indagar nosso desejo de continuar, e encontrarmos um caminho singular pelo Direito, o qual tem se tornado um instrumento da satisfação perversa do objeto. Não para tornar o adolescente mais feliz, sob pena de se cair na armadilha do discurso social padrão, mas de resistir apontando o impossível. Este é o desafio: articular ética e singularmente os limites, num mundo sem limites (Lebrun), pelo menos, em países do terceiro mundo, como o Brasil, àqueles que os não encontram na realidade da miséria.

Notas: [1] Justiça francesa de menores e Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

[2] « Fin de la justice des mineurs ? », Philippe Chaillou, Le Monde du 8/12/2004.

***Alexandre Morais da Rosa é Doutor pela UFPR e Mestre pela UFSC, professor do Programa de pós-graduação da UNIVALI (SC), juiz de Direito Titular da Vara da Infância e Juventude de Joinville (SC), membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR, vice-presidente do IBDFAM-SC, e filiado ao IBCCRIM e BRASIL CEDHUC. Comunicação apresentada na II Rencontre Franco-Brésilienne de Psychanalyse et Droit: enfante en danger, enfant dangereux - acte et enjeux de responsabilité. Paris, 24-26 de outubro de 2005. E-mail: amr8052@tj.sc.gov.br. Artigo publicado no IBDFAM, 31/01/2006.

A presunção de inocência – Aury Lopes Jr

A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Por Aury Lopes Junior

Com a divulgação da lista de inquéritos cuja abertura foi autorizada pelo ministro Fachin, dezenas de congressistas e ministros foram nominados pela mídia e praticamente condenados pela opinião pública. É importante esclarecer que essas pessoas apenas tiveram a investigação autorizada, nada além disso. Não há processo, não há acusação e muito menos condenação. São pessoas que foram mencionadas em delações premiadas e que tais imputações precisam ser minimamente comprovadas, obedecendo à chamada "regra de corroboração". Os inquéritos servirão para comprovação da delação, além de permitir a defesa dos imputados, para que prestem seus esclarecimentos e comprovações se desejarem.
Após a investigação, caberá ao procurador-geral da República (naqueles casos cuja competência é do STF) oferecer a denúncia (acusação formal) ou mesmo pedir o arquivamento, se não comprovadas as suspeitas iniciais. Portanto, os investigados de hoje não serão, necessariamente, os acusados de amanhã, tampouco podem ser tratados como culpados.
Caso seja oferecida a denúncia, deverá ainda ser recebida ou rejeitada pelo STF. A mera palavra do delator não é suficiente para que o STF aceite a acusação. Recorde-se que o art. 4º, § 16, da Lei 12.850 estabelece claramente que "nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador".
Recebida a acusação, então começa o processo penal. Mesmo acusados, eles ainda são presumidamente inocentes. Durante o processo haverá a ampla produção de provas (oitiva de testemunhas, juntada de documentos, realização de eventuais perícias etc.) e ao final da instrução o acusado será interrogado e apresentadas as manifestações conclusivas de acusação e defesa. Então, teremos o julgamento, a decisão dos ministros, condenando ou absolvendo. Ainda que a via recursal seja bastante limitada, pode a decisão ser objeto de recurso. Somente após a condenação definitiva é que poderão ser considerados culpados. Até lá, todos estão, como nós, protegidos pela presunção de inocência. Isso é fruto de evolução civilizatória, que precisa ser respeitada, por mais grave que sejam as imputações iniciais.

***Aury Lopes Jr. é doutor em Direito Processual Penal, professor titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS. Publicação do site RBS, 14/04/2017.

Quanto vale uma delação? – Luiz Flávio Borges D’Urso

QUANTO VALE UMA DELAÇÃO?

Por Luiz Flávio Borges D'Urso

É inegável que o instituto da delação premiada ganhou relevância no Brasil, especialmente em tempos de Lava Jato, até porque, a partir de delações premiadas, políticos e empresários do alto escalão foram para a cadeia. Mas pergunta-se: a delação, que precisa ser voluntária, pode ser estimulada ou financiada? Essa indagação surge devido ao chamado "Programa de Incentivo à Colaboração", no qual ex-funcionários de empresas envolvidas em casos de corrupção, recebem propostas de elevadas indenizações, para que formalizem acordos de colaboração premiada. Neste programa, o ex-funcionário que colaborar, receberá certa quantia mensal, por vários anos, como recompensa por sua colaboração, e, surgindo "assuntos confidenciais" que devam ser revelados, se obriga a informar previamente a empresa, para que esta possa tomar as "medidas de proteção e reparação adequadas". Justificou-se a inciativa deste programa de incentivo, porque apenas antigos administradores detinham as informações completas de interesse das autoridades, e, caso decidissem não cooperar com as investigações, o resultado poderia ser a "quebra" da empresa, pela possível condenação por improbidade, além de elevadas multas de até 80% de seu patrimônio. Na verdade, o "Programa de Incentivo à Colaboração", estimula financeiramente a realização de acordos de cooperação pelos antigos administradores, possibilitando a celebração de acordo de leniência da empresa com as autoridades públicas, assegurando a continuidade dos seus negócios. Existem argumentos contrários a essa iniciativa, que advertem que o delator estaria recebendo uma dupla premiação, pois, além do benefício da redução da pena no acordo com o MP, também receberia certa quantia, ou que, ao premiar pessoas que cometeram crimes, a empresa estaria premiando o próprio crime, uma vez que, os acordos de delação existem para ressarcir os lesados e não os autores de crimes. Argumentam alguns que, por estar sendo indenizado, o delator poderia não informar tudo que tem conhecimento, para não desagradar a empresa que lhe paga. Apelidou-se essa iniciativa de "delação financiada", que não é ilegal, pois não possui nenhum tipo de previsão legal proibindo-a. Todavia, há quem sustente que, esta delação, com pagamento de indenização, comprometeria o requisito da voluntariedade do colaborador (conforme previsto no caput do art. 4º da Lei 12.850/13), acarretando sua eventual anulação. Por outro lado, o argumento favorável a esta prática, tem viés social, pois, estimulando-se os acordos de delação e de leniência, os crimes seriam punidos, preservando-se as empresas, e nelas, os empregos que gera e a arrecadação tributária que propicia. Portanto, embora seja uma realidade, a questão ainda suscita muitas dúvidas entre os juristas, especialmente pelo fato da utilização do instituto da delação premiada ser tão recente em nosso ordenamento jurídico, fazendo surgir questões complexas e controversas, como neste caso da "delação financiada", exigindo dos operadores do Direito seu constante aperfeiçoamento, sempre observando-se as garantias individuais dos cidadãos e a busca da Justiça.

***Luiz Flávio Borges D'Urso é advogado criminalista, mestrando em Direito Penal na USP. Artigo publicado no site https://acdpf.org.br, s.d.

Ordem econômica, crise e crime – André Peixoto

ORDEM ECONÔMICA, CRISE E CRIME

Por André Peixoto de Souza

Registro aqui algumas impressões pessoais acerca dos últimos acontecimentos concernentes na paralisação dos caminhoneiros e suas consequências. Afasto qualquer especulação ideológica: pontos de vista, posição governamental, papel da mídia, fake news, redes sociais, lockout (ou locaute) x greve etc. Trato, estritamente, da conjuntura e de possíveis consequências especialmente no âmbito do crime e de sua repressão, desiderato deste Canal. Fato: a Petrobras elevou o preço dos combustíveis que, atrelado à alta e complexa carga tributária incidente sobre os mesmos, atingiu patamares impraticáveis aos primeiros interessados. Vivemos, no Brasil, como sabido, uma logística econômica que se funda eminentemente no transporte terrestre, rodoviário, à base quase hegemônica de óleo diesel. Esse combustível encarece sobremaneira o custo de transação da operação transportadora, que já é exagerado quando atrelado a outros fatores tais como salários, pedágio (por eixo), seguro (do caminhão e da carga), a permanente manutenção do caminhão, a tributação incidente sobre a carga, armazenagem, devolução e reentrega de carga etc. Fato: na semana passada, em todo o país, motoristas de caminhão articularam-se (de alguma forma) e “travaram” inúmeras rodovias estaduais e federais, paralisando o regular escoamento de produtos, insumos e até mesmo de combustíveis para os respectivos destinos. A diminuição da oferta atrelada à escassez de produtos suscitou, a partir de uma implacável lei econômica, o aumento dos preços dos tais produtos escassos, o que, por sua vez, irritou nova camada de manifestantes para além dos caminhoneiros. Exemplo sabido e sentido pela população foi a quadruplicação do preço de alimentos nos supermercados e de combustível (gasolina e etanol) nos postos, até o seu completo esgotamento – não sem antes receberem advertências e até autuações dos órgãos de regulação e de proteção e defesa do consumidor. Fato: a baixa dos estoques em geral, somada à cobertura ostensiva da mídia a todo o evento, acirrou ainda mais o ânimo da população, e uma certa mentalidade de “caos” invadiu as filas, as casas, os grupos sociais virtuais. Paralelamente a isso, o governo trabalhava numa tentativa de acordo com os manifestantes – sem saber exatamente de onde esses partiam –, impondo a regra elementar que pretende sempre resgatar a “ordem”: intervenção, repressão, multas, liminares, sanção, punição. Fato: em paralelo a isso, e inevitavelmente, os governos locais e as instituições tiveram que tomar providências quanto ao regular sistema produtivo. Escolas, universidades, fábricas, lojas suspenderam parte de suas atividades, tendo em vista, principalmente, a falta de combustível no transporte coletivo que, portanto, não conseguiria levar estudantes e trabalhadores aos respectivos lugares de atuação. A Ordem dos Advogados do Brasil chegou a suspender a aplicação do “Exame de Ordem”, que ocorreria no domingo em todo o país. Diante do quadro político em que hoje vivemos no Brasil, todos esses fatos são consequências previsíveis. Mas eu prometi não adentrar a essa análise política que tenderia, sem dúvidas, a um posicionamento ideológico. Passo às consequências tanto reais quanto previsíveis de natureza criminal-punitiva. Cabe analisar a legislação que estrutura o sistema da concorrência, dispondo sobre prevenção e repressão de crimes (ditas “infrações”) contra a ordem econômica: a Lei nº 12.529/2011. O art. 36 abre o rol de infrações da ordem econômica, concernente em atos que conduzam aos seguintes efeitos: I- prejudicar a livre concorrência; II- dominar mercado; III- aumentar lucros (arbitrariamente); IV- exercer posição dominante (abusivamente). A partir dessas quatro diretrizes, o § 3º do mesmo artigo desdobra, em dezenove incisos, atos e efeitos específicos que configuram infrações à ordem econômica. Especificamente quanto à “crise” atual nas rodovias brasileiras, é de se vislumbrar, na prática, que houve, em tese, por parte de comerciantes – especialmente no setor alimentício e de combustível popular – o aumento exacerbado de preços, muitas vezes em combinação, o que pode tipificar a conduta do art. 36, § 3º, I, a da Lei nº 12.529/2011 (“acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente”). Teria também ocorrido, em tese, a limitação prevista no inciso V desse mesmo tipo (“impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição”). Essa segunda hipótese também se aplicaria se for/fosse o caso de locaute – conduta igualmente proibida a partir da regra do art. 17 da Lei nº 7.783/1989 (“Fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados (lockout)”). Seria ainda possível adotar, para todos os fatos dessa natureza ocorridos nesse contexto, as tipificações dos incisos VII, IX, X, XI, XIII, XVI e XVII do art. 36, § 3º da Lei nº 12.529/2011. Quanto às penas a essas práticas infracionais, estão previstas nos arts. 37 e seguintes da referida Lei, e se comportam, resumidamente, a uma variação patrimonial, em termos de multa, de 0,1 a 20% do faturamento bruto da empresa (I), ou de R$ 50 mil a R$ 2 bilhões, quando não se estima o faturamento (II), ou ainda de 1 a 20% sobre a multa aplicada à empresa, aplicado diretamente ao seu administrador (III). É evidente que o oportunismo da situação caótica instaurada a partir das manifestações, sejam elas espontâneas ou tenham elas sido conduzidas, é deveras cultural. Talvez em outras localidades ou culturas que não no Brasil essas condutas não tivessem sequer sido pensadas, quanto menos praticadas. Mas aqui, bem sabemos, elas são quase instantâneas e “naturais”. A curto prazo, e menos ainda no atual sistema econômico em que estamos inseridos, não vislumbro possibilidade de alteração de mentalidade. De minha parte, temo as consequências das consequências: uma outra modalidade de crime, muito mais visceral e que também se atrela a um aspecto econômico, mas que advém de outro locus psicológico. Afinal, já temos notícia de que em alguns postos de gasolina brasileiros, nesse último fim-de-semana, em decorrência de discussões acerca de preços de combustível ou mesmo de “lugar na fila”, ocorreram homicídios! Agressão, ameaça, vias de fato, lesão corporal, homicídio. Angústia, medo, pânico, estado de guerra. Essa é outra variável do comportamento humano. (É, também, tema para outro texto) Aqui, tudo o que não existe é “ordem”.

***André Peixoto é Doutor em Direito, Professor e Advogado. Texto publicado no Canal Ciências Criminais, 28/05/2018.

Funções, fins e justificações da pena – Cristina Tontini

FUNÇÕES, FINS E JUSTIFICAÇÕES DA PENA

Por Cristina Tontini

Olá pessoal! Hoje venho trazer um conteúdo para agregar seus estudos. Vamos falar sobre as funções, fins e justificações da pena. Para início de conversa, é importante destacar que função e fim não significam a mesma coisa. O fim da pena está relacionado com os efeitos sociais buscados pela norma, enquanto a função da pena está relacionada com os efeitos sociais que esta produz podendo, inclusive, se afastar dos fins previamente buscados para a pena. Feita esta distinção, vamos falar sobre as Teorias da pena. A pena é uma espécie de sanção penal, sendo uma resposta do Estado diante da prática de uma infração penal. Seja crime ou contravenção penal. Então, sanção penal é o gênero do qual são espécies as penas e as medidas de segurança. A pena é aplicada como retribuição a infração praticada, como também, prevenção de novos delitos. É totalmente diferente da medida de segurança, já que esta possui uma finalidade terapêutica ou curativa. Ou seja, é aquela aplicada ao inimputável, que é aquele que não pode ser responsabilizado por seus atos. Como por exemplo, aquele que possui doença mental. Nesta aula nós vamos falar somente sobre as finalidades da pena. Ok? No decorrer da história, várias teorias surgiram para tentar explicar qual é a finalidade da pena. Afinal de contas, por que nós aplicamos uma pena a alguém? Qual é a razão? Então, vamos analisar estas teorias que foram surgindo no decorrer dos tempos. As teorias da pena sofreram uma forte influência do contexto político, ideológico e sociocultural que predominava. As primeiras teorias explicando a finalidade da pena são as teorias absolutas ou retributivas:
TEORIAS 
  • ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS 
– Confusão entre Estado e soberano/ Direito e moral/ Estado e religião.
– Pena = castigo para espiar o mal cometido
KANT (1724 – 1804)– Retributivismo ético – Imperativo categórico HEGEL (1770 – 1831)– Teoria lógico-jurídica da retribuição – Pena = negação do crime
A teoria absoluta estava inserida no modelo de Estado absolutista. Nesta época, havia uma confusão entre o Estado e soberano, o direito e a moral e o Estado e religião, além da ideia de que o poder do soberano decorria da vontade de Deus. O poder legal e de justiça estavam concentrados na pessoa do rei e, se o poder do rei decorria da vontade de Deus, então quem agia contra o rei estava agindo contra Deus. A pena era um castigo para espiar o mal ou pecado praticado. Portanto, a pena não tinha uma finalidade. Era um fim e si mesmo. Ou seja, a ideia era apenas punir o fato passado, punir para castigar. E só essa a ideia. A pena é um castigo. Você não quer buscar nenhuma finalidade com isso. Com a decadência do Estado absolutista e a ascensão do Estado burguês o fundamento da pena é modificado. Ocorre a laicização substituindo a lei divina pela lei dos homens. Agora o fim da pena é a realização da justiça. O fundamento da sanção está relacionado ao livre-arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem entre o que é justo e injusto. Os principais representantes das teorias absolutas são: Kant, com a obra “a metafísica dos costumes” e Hegel com a obra “Princípio da Filosofia do Direito”. Kant, adepto do retributivismo ético, dizia que a lei penal era um imperativo categórico. Imperativo categórico significa que todo ser humano deve agir de acordo com os princípios morais. É a ideia de não fazer aos outros o que não gostaríamos que fizessem conosco. Bom, para ele, quando um sujeito pratica um crime, ele quebra esse imperativo categórico, e por este motivo ele precisa ser castigado. Simples assim! Não há nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para o infrator ou para a sociedade. A pena não deve ter uma finalidade ulterior porque o criminoso não pode ser instrumentalizado. O homem é um fim em si mesmo, não podendo ser utilizado como meio para outros fins. A ideia é apenas castigar e ponto. Para Hegel, a pena não tinha este caráter de resposta correspondente a um mandado absoluto de justiça, como para Kant. Para ele a pena era uma exigência da razão, de ordem jurídica, já que não havia racionalidade em se querer um mal a alguém simplesmente porque já ocorreu outro mal. Ele adotava a Teoria lógico-jurídica da retribuição na qual a pena é a negação da negação do direito, isto é, a pena é aplicada porque o sujeito negou a ordem jurídica. A pena é uma forma de reestabelecer a vigência da vontade geral, esta sim, uma vontade racional. Se o delito constitui uma negação do direito, então a pena é a negação do delito, atuando na restauração da ordem jurídica. Quais são os méritos e críticas desta teoria?
MÉRITOS CRÍTICAS
– Proporcionalidade – Por que castigar?– Racionalidade
O primeiro mérito é trazer a ideia de proporcionalidade. Porque se você aplica a pena para retribuir um mal que ela cometeu, você começa a ter uma noção de que precisa haver uma correspondência entre a gravidade do crime e a severidade da sanção. E quais críticas elas sofrem? Esta teoria explica “quando” castigar, mas não explica o “porque” castigar. Afinal de contas, se não há finalidade nenhuma por que é que eu castigo? Também, racionalmente é difícil você explicar como que você, adicionando o mal da pena ao mal do crime, vá trazer algum benefício. A pena não pode ser apenas uma retribuição ao mal praticado ou o reestabelecimento da ordem jurídica. Posteriormente vieram as teorias relativas ou preventivas.
  • RELATIVAS OU PREVENTIVAS 
GERAL POSITIVA
NEGATIVA
ESPECIAL POSITIVA
NEGATIVA
Estas teorias determinam que a pena têm que ter uma finalidade. Elas se dividem em: Teorias gerais, voltadas para a sociedade e Teorias especiais, voltadas para o acusado. A prevenção geral positiva entende que a pena é aplicada com a finalidade de reafirmar a vigência da norma perante a sociedade. Então é a ideia de comunicar à sociedade que a norma é válida e que é eficaz. Já a prevenção geral negativa tem o sentido de intimidação. Ou seja, deixa-las com medo para que não venham a praticar crimes. As teorias especiais, voltadas ao acusado, também se dividem em positiva e negativa. A prevenção especial positiva diz que a finalidade da pena é a ressocialização do acusado. Já a prevenção especial negativa diz que a finalidade da pena é a inoquização, ou seja, a ideia de segregar, neutralizar o acusado. E quais seriam os méritos e as críticas desta teoria?
MÉRITOS CRÍTICAS
– Por que punir– Execução da pena – Limite ao poder punitivo estatal – Instrumentalização– Punição ilimitada – Inefetividade de prevenir crimes – Inefetividade/ desnecessidade/ impossibilidade ressocialização
O primeiro mérito é explicar o “porque” punir uma pessoa. Vimos que as penas têm diversas finalidades. A finalidade desta teoria é prevenir a prática de novos crimes. Ainda ela dá um norte para a execução penal. A execução penal passa a ter um sentido que é a busca da ressocialização. Ao explicar o “porque” punir, você passa também a poder questionar se esta punição tem sentido ou não. Então são novas barreiras são levantadas ao arbítrio estatal. Você tem que começar a apresentar alguma legitimidade para essa punição. Do contrário, ela será ilegítima. E as críticas? A primeira crítica é a instrumentalização dos indivíduos. Os críticos desta teoria entendem que as pessoas não podem servir de instrumento para buscar outras finalidades. O direito e o Estado é que devem estar a serviço dos indivíduos, e não o contrário. A outra crítica é que se você está aplicando uma pena para buscar outra finalidade, você poderia então, aplicar uma punição ilimitada. Um crime brando, mas que você precise evitar a todo custo, poderia ter uma pena elevadíssima. A próxima crítica é a inefetividade de prevenir crimes. A aplicação da pena não funciona para como método de política criminal. Você detém uma parcela de pessoas, aliás, essa é uma crítica que se aplica ao direito penal como um todo, mas não consegue prevenir crimes. E finalmente, temos ainda a inefetividade, desnecessidade e impossibilidade de ressocialização. Primeiro, inefetividade. Muitas vezes a ressocialização não é alcançada. Sabemos que o cárcere é um ambiente criminógeno gerando inclusive uma desressocialização. Se o sujeito tinha alguma característica positiva antes do cárcere, ele perde ao ser preso. A desnecessidade diz respeito aos casos em que o sujeito não precisa de uma pena. Alguns autores alemães mencionam os crimes praticados durante a segunda guerra contra os judeus. Este tipo de pessoa, cessada a guerra, não irá reincidir porque os crimes foram praticados em um momento específico, ou seja, a guerra. Então porque aplicar uma pena para ressocializar essas pessoas se elas não precisam ser ressocializadas? Por fim, impossibilidade de ressocialização. Temos como exemplo os criminosos de colarinho branco. Essas pessoas também não precisam de ressocialização, já que são pessoas ultra socializadas. Então qual é o sentido de aplicar uma pena com esta finalidade? Enfim, são essas as críticas. Em seguida temos as teorias unitárias, mistas ou ecléticas.
  • TEORIAS UNITÁRIAS, MISTAS OU ECLÉTICAS 
Finalidades Retributiva
Preventiva Geral Positiva
Negativa
Especial Positiva
Negativa
Como vocês podem ver estas teorias vão reunir todas as finalidades. Então, para estas teorias a pena tem finalidade retributiva (punir os crimes), mas além do castigo ela serve também para evitar novos crimes. Então, todas as finalidades estão presentes. O mérito destas teorias é justamente reunir o que tem de melhor em relação a todas. Então, se o sujeito, por exemplo, não precisa de ressocialização, pode se exacerbar no caso concreto a necessidade de um castigo. Ainda que uma finalidade, no caso concreto, não se sobressaia, a outra pode se sobressair. A pena é multifacetada, ela tem diversas finalidades. E qual a crítica desta teoria? Bom, ao reunir todas as finalidades da pena ela acaba colecionando, em boa parte, todas os defeitos das demais teorias. Não obstante é a teoria dominante (Nucci e diversos outros autores a adotam) e o Código Penal lida bem com essas teorias. O artigo 59, por exemplo, vai dizer:
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Veja a opção do legislador pela reprovação e pela prevenção. Ainda o artigo 5º, 6 da Convenção Americana de Direitos Humanos trata da ressocialização, fala que:
ART. 5º, 6, DA CONVEÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS: as penas privativas de liberdade devem ter finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.
É a prevenção especial positiva. Ainda, o artigo 1º da Lei de execução penal também fala que:
Art. 1º. A execução penal tem por objetivo efetivas as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
Veja a prevenção especial positiva. E também o artigo 22 da LEP:
Art. 22. A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepara-los para o retorno à liberdade.
Então veja que a nossa legislação adota a teoria eclética. Prevê a pena como retribuição a conduta praticada e prevenção a novos delitos. Até mais! __________________________

Cristina Tontini é advogada criminalista. Artigo publicado no Canal Ciências Criminais, 02/07/2019.

Não, não é “normal” a promiscuidade entre juiz e parte. Não é, mesmo! – Lênio Streck

NÃO, NÃO É "NORMAL" A PROMISCUIDADE ENTRE JUIZ E PARTE. NÃO É, MESMO!

Por Lênio Luiz Streck

 

Resumo: uma coisa ficou marcada e institucionalizada na audiência no Senado desta quarta-feira (19/6) — a de que é normal a promiscuidade entre juiz e membro do MP. "Isso é normal." Será?

Benjamin Franklin dizia: "A cada minuto, a cada hora, a cada dia, estamos na encruzilhada, fazendo escolhas. Escolhemos os pensamentos que nos permitimos ter, as paixões que nos permitimos sentir, as ações que nos permitimos fazer. Cada escolha é feita no contexto do sistema de valores que elegemos. Elegendo esse sistema, estamos também fazendo a escolha mais importante de nossas vidas". Na semana passada, ainda no calor dos acontecimentos, falei em diversos veículos que o Direito brasileiro já não seria mais o mesmo: DAI-DDI (Direito Antes de Intercept - Direito Depois de Intercept). Mantenho o que disse. Mas, como disse Ben Franklin, estamos na encruzilhada. Então é hora de escolher. A mudança será para pior ou para melhor? Qual é o sistema que vai guiar nossas escolhas a partir daqui? Será o atropelo da legalidade e seu consequencialismo ad hoc? Como serão vistos, a partir de agora, a Constituição, o CPP, seus princípios e garantias? Escolheremos, afinal, o Direito ou a barbárie? Tudo vai depender de algumas coisas como: acha(re)mos normal que juiz não tenha imparcialidade? Concorda(re)mos que juiz possa ser acusador? Juiz pode “comandar” o atuar do MP? Nossas respostas decidirão o futuro do Direito no Brasil. E, atenção: não esqueçamos que vivemos sob a febre de que temos um sistema de precedentes. Pois se ficar decidido que juiz que fez tudo o que fez Moro é um “juiz normal e legal”, então, pelo precedente que daí exsurgirá, todos os juízes poderão fazer o mesmo. E os membros do Ministério Público também poderão fazer o mesmo que Dallagnol. Eis a escolha: Estado de Direito ou Estado à margem do Direito[1]. Não se pode tapar o sol com uma peneira. Jornalistas e jornaleiros (assim como incontáveis juristas, como, por todos, Marcelo NobreÉrica GorgaJuarez TavaresLeonardo Yarochewsky e o contundente artigo de Miguel Weddy no jornal Zero Hora, intitulado “A Linha”) já sabem de tudo. No âmbito do jornalismo, basta ler de Reinaldo Azevedo a Pompeu de Toledo, passando por Jânio de Freitas, Dora Kramer, Élio Gaspari... Todos reconhecem e apontam o agir ilegal de Moro e Dallagnol[2]. Ou toda essa gente está equivocada, fazendo parte de uma espécie de conspiração? E a trama é maior do que os vazamentos indicam, pois já se via no agir de Janot (enquanto houver bambu, vai flecha, lembram?) quando à testa do CNMP e PGR, dando a Dallagnol a mesma proteção que o CNJ, o TRF-4 e o STF deram ao agir de Moro (lembremos do episódio da divulgação das escutas telefônicas de Lula e Dilma, que, como se pode ver, o vazamento foi fruto de combinação de Moro e Dallagnol, dando para ler Moro dizendo: “não me arrependo de ter divulgado”, enquanto pedia desculpas insinceras em longa carta escrita ao STF). Alguém, depois de tudo, ainda tem dúvida de que o agir (estratégico) de Moro e Dallagnol, enfim, da "lava jato" como um todo, foi um exercício de lawfare, o uso político do Direito contra inimigos? E veja-se que isso era tão cuidadosamente planejado a ponto de não querer que amigos fossem melindrados (Intercept de 18/6). E o procurador chega a dizer que a investigação contra FHC — considerada, por Moro, como a possibilidade de melindre de um amigo — era só para demonstrar imparcialidade. Como disse Élio Gaspari, Moro e Dallagnol se autoenganam, assim como aqueles que não querem enxergar o conjunto de ilegalidades praticadas. Um “magnífico” — as aspas estão na moda — exercício de autoengano, escondido na tese da plebiscitação do escândalo, pelo qual não importa se a "lava jato" agiu ilegalmente; o que importa é saber se você é a favor ou contra a "lava jato", como se o Brasil pudesse transformar esse escândalo em um simples Fla-Flu. Ou em um programa do Ratinho. Indubitavelmente, plebiscitar o escândalo — como denuncia Gaspari — é fazer pouco da inteligência de uma boa parcela da população. E ignorar os efeitos colaterais dessa quebra da legalidade. Vamos esconder as ilicitudes e praticar um consequencialismo ad hoc? O que fazer com todas as ilegalidades? Juristas e jornalistas já apontaram o elenco de elementos que apontam para a quebra da imparcialidade. Este é o ponto. No depoimento ao Senado, questionado pelo senador Kajuru, Moro chegou a dizer que a indicação de uma testemunha à Dallagnol tinha sido uma notitia criminis enviada via mensagem (repasse de notitia criminis). Dizer o que sobre isso? É a primeira vez que um juiz faz notitia criminis via mensagem de telefone para o próprio órgão acusador que iria se beneficiar desse depoimento. Isso é normal? Moro e Dallagnol, no início, não negaram o conteúdo dos diálogos. Depois passaram a colocar em dúvida. Mais tarde ainda, passaram a dizer que não se lembram ou que é impossível autenticar tais conteúdos. Dizer que as mensagens são produto de crime não basta, porque se sabe que prova ilícita pode ser utilizada a favor do mais débil, o réu. Assim, na medida em que o CPP é claro no sentido de que é suspeito (artigo 254) o juiz que aconselha a parte e isso é causa de nulidade absoluta (aliás, sempre alegada pela defesa do ex-presidente Lula), parece que não restará outro caminho que o da anulação da ação penal ab ovo. O melhor conceito de parcialidade e/ou suspeição foi do jornalista Roberto Pompeu de Toledo, na Veja:

“Quando [o juiz] sugere a uma [das partes] que vá atrás de determinadas provas, age como juiz de futebol que, tomado pelo ardor torcedor, ousasse um passe para o atacante na cara do gol”.

Resta saber o caminho que será usado para chegar a esse desiderato, questão afeta à defesa e até mesmo, de ofício — face à nulidade absoluta — ao próprio Supremo Tribunal Federal no caso do julgamento do Habeas Corpus pautado para a próxima terça-feira (25/6). O Judiciário não pode adotar uma postura consequencialista, algo do tipo “o fato está consumado” e/ou “que seria inviável anular uma ou mais ações penais”. Não se negocia com nulidades. Doa a quem doer. O que resta(rá) de tudo isso é o efeito ex nunc. Qual é o precedente que exsurgirá? O Direito no Brasil é DAI e DDI. A ver quem vencerá: o Direito, representado no projeto civilizatório do devido processo legal, ou a barbárie de “os fins justificam os meios”. Teremos que escolher. Numa palavra final, como bem diz o jornalista Jânio de Freitas, “os que apontaram as condutas transgressoras da Lava Jato foram muito atacados, mas eram os que estavam certos”. Pois é. Fui muito atacado. Mas estou convicto de que as centenas de páginas que escrevi estavam corretas, mesmo que Dallagnol me considere um jurista entre aspas...! Enfim, comecei e termino com Benjamin Franklin: estamos fazendo a escolha mais importante de nossas vidas. Dela depende o futuro do Direito. Post scriptum: Promiscuidade é uma coisa normal? De tudo o que está se vendo, a coisa é pior do que se pensa. Ficamos sabendo, depois da audiência do Senado, pela boca do ex-juiz Moro e de parlamentares aliados, que é da tradição jurídica brasileira essa “coisa” de “comunicação entre juiz e procuradores” e quejandos. Tradição? Disse-se a mil bocas que “quem está lá dentro sabe como funciona”. É mesmo? Ora, há que se ter cuidado para não confundir as coisas. Explicarei. Um estrangeiro, ouvindo o ministro Moro, diria que, se isso é verdade, não é séria a Justiça brasileira. E concluirá que, se Moro está certo, os brasileiros estão com sérios problemas. E digo eu: se tudo isso é normal, temos de estocar alimentos. Todavia, na contramão, proponho que façamos um raciocínio diferente: para preservar a honra dos juízes e membros do MP desse Brasil, quem sabe não devamos dizer: isso não é normal. Isto é, devemos dizer que a frase “isso é normal” é ofensiva aos magistrados brasileiros. E admitamos que, sim, Moro e Dallagnol erraram. Isso que os dois fizeram não se confunde com os contatos diários que advogados fazem com juízes pelo Brasil afora. Isto é, o problema está no conteúdo dos contatos, dos diálogos. Ali está demonstrada a quebra da imparcialidade. O ponto é esse. Por isso, é profundamente ofensivo aos advogados confundir o enunciado performativo “é normal esse tipo de contato e conversação” e chamar a isso de embargos auriculares (sic). Isso está sendo dito para confundir. Ora, advogados têm direito de falar com juízes e membros do MP sobre seus processos. O que não é normal é o juiz aconselhar uma das partes. Isso é que não é normal. Essa confusão acerca do “isso é normal” faz muito mal ao relacionamento entre advogados e magistrados. Contatos cotidianos feitos por milhares de advogados não podem ser “misturados” — nem contaminados — com essa relação entre Moro e Dallagnol. Aliás, se “isso é normal” (sic), então que Moro apresente alguma outra mensagem similar trocada com algum advogado, com aconselhamentos similares aos dados a Dallagnol. Ou que se apresente uma única “notitia criminis” (aqui as aspas são necessárias) já feita por algum juiz via WhatsApp ao MP tratando do assunto com o próprio acusador interessado no depoimento da pessoa envolvida na tal “notitia”. Afinal, se é “normal”... Esse é o busílis. Por isso, parem com esse enunciado “isso é normal”.
[1] Aliás, o senso de humor dos brasileiros é incrível: já existe uma brincadeira que rola nas redes sociais dizendo que, se a tese de Moro vingar, os advogados vão querer ter o telefone pessoal do juiz (será um direito fundamental), poder trocar uats ou Telegram com ele tratando da causa de forma bem intimista, com direito a kkks (direito líquido e certo), pedir dicas e, melhor, receber dicas (decorrência lógica da relação juiz-parte na nova política). Isso, é claro, sem “comprometer a imparcialidade...”! Esse povo brasileiro...! [2] Aqui um parêntesis: fui promotor e procurador durante 28 anos. E a pior “pergunta” que tinha de ouvir era: quando você será juiz? Ou até a brincadeira infame: você é bandeirinha do juiz. Pois não é que Dallagnol reforçou esse imaginário preconceituoso contra a função do MP? Além de tudo o que fez, Dallagnol dará azo a um monte de piadinhas... Era o que faltava.

*** é doutor em Direito (UFSC), pós-doutor em Direito (FDUL), professor titular da Unisinos e Unesa, membro catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional, ex-procurador de Justiça do Rio Grande do Sul e advogado. Texto publicado no Conjur, 20/06/2019.

Achado não é roubado… será? – Adriana Filizzola D’Urso

ACHADO NÃO É ROUBADO...SERÁ?

Por Adriana Filizzola D'Urso

Existe um ditado popular, bastante conhecido e disseminado, que diz expressamente que ‘achado não é roubado’. Ele é muito utilizado para justificar a conduta de quem encontra e não devolve coisas alheias. A pergunta que se faz a respeito é justamente se este ditado traduz uma verdade e quais as consequências jurídicas, no âmbito criminal, de se achar algo e pegar para si. Recentemente, aqui no Brasil, um italiano foi detido pela Polícia Federal porque tentava vender, pela internet, 20 quilos de moedas históricas, que ele havia encontrado dentro de uma botija enterrada na praia de Ipioca, no litoral de Maceió. Munido de um detector de metais, o homem rastreou o solo e acabou encontrando as moedas, que constituem verdadeiro acervo histórico. Ele as fotografou e anunciou a venda pela internet, nas redes sociais. As postagens foram descobertas pelo Iphan (Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional), que informou a Polícia Federal, objetivando a apreensão do acervo histórico. Primeiramente, antes de adentrar na análise jurídica, é importante ressaltar que a questão posta apresenta um debate moral. Embora todos tenham conhecimento de que achar algo e não devolver é imoral, a sociedade por vezes ignora que, além de imoral, não devolver também pode ser crime. Assim, em linhas gerais, pode-se dizer que o ditado popular está, em parte, correto, pois quem acha algo realmente não pratica o crime de roubo, previsto no art. 157 do Código Penal. Jamais se poderia cogitar falar em roubo neste caso, pois não se verifica uma situação de violência ou grave ameaça capaz de tipificar (como roubo) a conduta de encontrar coisa alheia. Também não se cogita falar, nesses casos, do crime de furto, previsto no art. 155 do Código Penal, pois, quando a pessoa acha algo, não há subtração dolosa. Por outro lado, é importante ressaltar que, dependendo das circunstâncias em que a coisa for achada e do comportamento da pessoa que achou, poderá ficar caracterizado um crime, com consequências no âmbito penal. No caso do italiano, ele acabou indiciado pelo crime de apropriação de coisa achada, previsto no art. 169 do Código Penal, e punido com detenção de um mês a um ano, ou multa. De acordo com este dispositivo, em três hipóteses a pessoa que acha coisa alheia e não devolve comete um crime. A primeira hipótese, prevista no caput do artigo 169, se dá quando alguém se apropria (toma para si, como sendo de sua propriedade) de coisa alheia perdida, que vem a seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza.
segunda hipótese, prevista no inciso I do artigo 169, trata de descoberta, em prédio alheio, de tesouro (objeto antigo de grande valor, que estava oculto e não tem dono), e apropriação deste tesouro, em detrimento do direito que teria o proprietário do prédio sobre a coisa. A terceira hipótese, prevista no inciso II do artigo 169, contempla a figura da apropriação de coisa achada. Trata justamente daquela coisa que foi perdida e é encontrada por alguém, restando a quem encontrar, a obrigação de, ao menos, tentar devolver ao dono. É a situação mais corriqueira. No caso concreto apresentado, o estrangeiro foi acusado do crime previsto no inciso II do artigo 169 do Código Penal, pois, de acordo com a legislação brasileira, todo objeto arqueológico ou histórico é protegido por lei e considerado patrimônio da União, mesmo que tenha sido encontrado fora de sítios arqueológicos e de forma ocasional. Neste caso, o homem, ao encontrar as moedas, deveria ter comunicado ao Iphan sobre a existência e localização das mesmas, e não tentado vendê-las na internet, como fez. Além disso, é importante mencionar que aquele que acha coisa alheia perdida e a restitui ao dono ou à autoridade competente, tem direito a uma recompensa, de acordo com o previsto no Código Civil. Conclui-se, portanto, que, moralmente e juridicamente falando, o que se espera de alguém que acha algo perdido, que não é seu, é a devolução ao legítimo dono da coisa, ou às autoridades competentes. Caso a pessoa venha a devolver, terá direito a uma recompensa. Já se a pessoa não devolver, incorre em crime. O crime em questão é a apropriação de coisa achada, e não o roubo, o que torna verdadeiro o ditado que diz que ‘achado não é roubado’. Fica a lição: ao encontrar algo, o melhor a se fazer é sempre a devolução!

*Adriana Filizzola D’Urso – Advogada criminalista, mestre e doutoranda em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha), pós-graduada em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra (Portugal), e em Ciências Criminais e Dogmática Penal Alemã pela Universidade Georg-August-Universität Göttingen (Alemanha), membro da Comunidade de Juristas de Língua Portuguesa e também da Associação Brasileira das Mulheres de Carreiras Jurídicas. Artigo publicado no Canal Ciências Criminais, 21/05/2019.

Prisão – André Peixoto

PRISÃO

Por André Peixoto de Souza

Ele sequestrou, estuprou várias vezes ao longo de dois dias inteiros, torturou no decorrer desses dois dias, matou, esquartejou e escondeu os seus pequenos restos mortais numa vala, no meio de um bosque imenso e bastante afastado. Comoção pública inigualável na pequena comunidade da região metropolitana de Curitiba. Vários dias, dias inteiros, em absolutamente todos os programas de TV. Em apenas três dias de investigação tudo veio à tona: a autoria confessa, o corpo, a improvável explicação. Na verdade, nenhuma explicação. Apenas uma passividade típica de qualquer distúrbio que nem por isso conduz à inimputabilidade. Era seu tio e, inexplicavelmente, agiu como agiu. Prisão temporária. Requisitos toscos. Imprescindibilidade para investigações. Porém, as investigações já findaram. O tio confessou; mostrou o corpo; explicou tudo; cedeu amostras de DNA; tudo. Nada há mais que ser investigado. Foi devidamente identificado e possui residência fixa, a mesma há pelo menos uma década. É certo que há fundada razão de autoria em vários tipos elencados pela regra da prisão temporária. Pelo menos três: homicídio doloso, sequestro, estupro. O problema desse terceiro critério da prisão temporária é a inexistência de justificativa. A regra é seca. Muito mais se coaduna, no entanto, à garantia da ordem pública na prisão preventiva. Ou, no mínimo, à elaboração e apreciação de prisão preventiva, nos seus respectivos – e também insuficientes – três requisitos. Portanto, fica esvaziada a prisão temporária, no estrito sentido da norma. Seja como for, é evidente que a prisão preventiva foi requerida e imediatamente decretada, mediante conversão da temporária ainda no seu primeiro prazo. Garantia da ordem pública foi, como sempre, confundida com comoção pública, com segurança pública. Até mesmo com a brutalidade do crime. Contudo, afinal, jamais a “ordem pública” foi definida pela lei. Nada mais é que uma interpretação, uma apreensão subjetiva de quem porta a caneta em gabinete. O caso concreto, horrendo e deveras midiatizado, chocou a comunidade. Mas a prisão do algoz não garante a ordem pública. Sua soltura também não. A rigor, essa prisão nada tem a ver com “ordem pública”. Pois a “ordem pública”, que a lei ainda não definiu, é algo maior e mais estrutural. Abalar a ordem pública é desestruturar o eixo de toda a sociedade, é atingir um todo indissociável à comunidade. A individual transgressão normativa não abala a ordem pública. Ordem pública é, afinal, justiça! Todavia, é sabido que após a transgressão, não haverá justiça. Haverá, no máximo, prestação jurisdicional, através da pena. Não é justo que o algoz seja punido. Por que não é justo? Porque essa não é uma questão “de justiça”. Justo era, pois, inexoravelmente, que a vítima ainda estivesse entre nós. Enquanto não houver definição ou delimitação de ordem pública, esse é um requisito que não se sustenta filosófica ou processualmente. Conveniência da instrução criminal. Nesse caso, inquérito excepcionalmente maduro, qual a razão de prender para preservar a instrução criminal? Nada mais poderia o tio manipular, alterar. Há confissão, há filmagens, há duas ou três testemunhas certeiras, há material genético abundante do tio no corpo da vítima. Aqui, a prisão não justifica a garantia da instrução criminal. Assegurar a aplicação da lei penal. Aplicação da lei penal diz respeito ao cumprimento da pena. Cumprimento de pena remete a condenação. Prender para garantir o cumprimento da pena é antecipar a condenação. É, portanto, inconstitucional. Mesmo que haja confissão, farta prova, tipificações rigorosamente adequadas à conduta do agente, ainda assim não houve condenação. Há, antes de tudo, o devido processo legal. Só no seu término é que se pode dizer em condenação e, por conseguinte, em “aplicação da lei penal”. Nos três requisitos da prisão preventiva o tio passa incólume. Não há ordem pública a ser garantida com sua prisão. Desnecessária é a sua prisão para preservar a instrução da ação penal. E inconstitucional é a prisão para antecipar uma condenação e, via de consequência, a execução penal. Diante de todo o quadro, e – agora sim – após o devido processo legal, o acusado foi condenado. A condenação foi confirmada em segunda instância e o trânsito em julgado foi posto. Pena, em suma: 36 anos de reclusão, a se iniciar em regime fechado. Considerando o caráter hediondo do crime, sua progressão ocorrerá em aproximadamente 14 anos. O acusado estará 14 anos na penitenciária. Após isso, semiaberto e aberto respectivamente. Cabe reflexão sobre esses 14 anos de jaula. Qual será a função do enjaulamento? Em que essa matemática objetiva poderá contribuir com a pretensa justiça, com a evolução da sociedade, com a melhoria do indivíduo? Após 14 anos enjaulado, terá o condenado se (re)habilitado ao “bom convívio” social? Dirá o senso comum: esse estuprador assassino merece apodrecer na cadeia! Os mais radicais (ou mais influenciáveis) responderão com pena de morte! E, afinal, a cadeia se sustenta na lei. Perseguir incansavelmente essa polêmica e tensa reflexão, essa resposta, no desiderato de criar uma alternativa à prisão (em todos os seus sentidos) será a principal missão desse subscritor e dessa coluna no glorioso Canal Ciências Criminais para 2018. E assim nos despedimos de 2017, desejando boas festas e um próspero ano novo!

***André Peixoto é Doutor em Direito, Professor e Advogado. Texto publicado no Canal Ciências Criminais, 18/12/2017.