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Lei de abuso de autoridade: proteção à cidadania e às garantias fundamentais – Cássio Telles

LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE: PROTEÇÃO À CIDADANIA E ÀS GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Por Cássio Lisandro Telles

O debate sobre a lei de abuso de autoridade tem suscitado posições extremadas e muitas vezes equivocadas. Juízes, Promotores e Policiais sustentam que a lei os impedirá de combater o crime, que operações contra a corrupção ficarão comprometidas, que a insegurança tomará conta do País por causa da impunidade e que ficarão vulneráveis em suas ações, sempre sob a ameaça de serem processados. O centro do debate são as autoridades. Poucos falam do cidadão, o destinatário da norma. Quem o faz, normalmente é advogado. Justiça célere, equilibrada e de qualidade é anseio antigo da população. A advocacia luta por isso há muitos anos. Segurança pública eficiente, policiamento preventivo, combate às organizações criminosas, investigações que cheguem ao final, também são desejos eternos da sociedade. Há muito todos lutam, também, por isso. Não temos ainda nem uma nem outra coisa, apesar de até hoje não ter existido no País uma verdadeira lei de abuso de autoridade. Então, a primeira pergunta que deve ser feita é essa, será realmente a lei de abuso de autoridade o obstáculo para a Justiça célere, eficiente, equilibrada, para a segurança pública almejada, que traga à sociedade o desejado bem-estar social? Há, é certo, uma lei de abuso de autoridade vigente no País. Ela é de 1965, portanto editada logo após a ruptura democrática de 1964. Qual a pena para quem abusa de sua autoridade contra o cidadão, de acordo com essa lei? Multa, detenção de 10 dias a seis meses, perda do cargo e inabilitação para o exercício de outra função pública. Em 1988, o Brasil escolheu um novo caminho para a nação, o caminho da cidadania, e as garantias fundamentais foram colocadas na Constituição como cláusulas pétreas. O Estado, o Poder Público, as autoridades devem atuar em favor do povo, buscando a promoção dos ideais de dignidade, igualdade, inclusão, respeito à diversidade e às minorias, proteção à intimidade, à honra, preservação da liberdade em todas as suas manifestações, físicas, de pensamento, de opinião, intelectual, de culto religioso, de reunião, de associação, de trabalho, de iniciativa econômica, respeito ao devido processo legal, ao não uso de provas ilícitas, impedimento do uso da tortura, enfim a preservação dos direitos da personalidade e da individualidade, com vistas à promoção do bem estar social. A consagração de valores fundamentais do ser humano, por óbvio passou a exigir uma lei de proteção contra abusos de quem exerce o poder, porquanto autoridades têm como dito antes, compromissos inarredáveis com a Constituição e os valores por ela consagrados. A Constituição da República, é muito mais do que a Carta de Organização do Estado, ela é a fonte das demais leis e o reduto sagrado de proteção da sociedade, da democracia e da cidadania. O atual projeto de lei de abuso de autoridade surgiu em 2009, quanto os três poderes constituídos apresentaram um programa republicano de atuação em favor da cidadania, voltado para “fortalecer a proteção aos direitos humanos, a efetividade da prestação jurisdicional, o acesso universal à Justiça e também o aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito e das instituições do Sistema de Justiça”. Na alínea “f”, do inciso III, do Pacto, foi prevista a necessidade de “fortalecer o exercício do direito fundamental à ampla defesa e da advocacia.” E dentre as propostas prioritárias, no item 1.2, foi incluída a necessidade de “1.2 - Revisão da legislação relativa ao abuso de autoridade, a fim de incorporar os atuais preceitos constitucionais de proteção e responsabilização administrativa e penal dos agentes e servidores públicos em eventuais violações aos direitos fundamentais.” Um grupo de juristas foi nomeado para redigir a nova lei do abuso de autoridade, dentre eles o Min. Teori Zavaski, Rui Stoco, Everardo Maciel e Luciano Felício Fuck. A partir dos estudos feitos por essa comissão, o então deputado Raul Jungmann apresentou, no parlamento, o projeto de lei 6418/2009. Interessante notar que praticamente todos os tipos penais previstos agora, no PL 7596/2017, que foi à sanção presidencial, já faziam parte daquela proposta de 2009, época em que nem se sonhava com as atuais operações de combate à corrupção. Assim, toda essa retórica de que o atual projeto de lei é uma tentativa de silenciar as operações policiais e o Ministério Público, de eliminar o combate à corrupção e de reduzir a atuação da magistratura, não se contextualiza com a iniciativa da lei, que remonta à época de 2009 e que tinha por objetivo central adequar a lei de abuso de autoridade às garantias fundamentais consagradas na Constituição de 1988. É no mínimo curioso que isso tenha sido esquecido no atual debate. Parece que a Constituição atual simplesmente não existe, que os princípios por ela escolhidos para proteção da cidadania não existem, ou não valem. O foco das discussões são os espaços de atuação das autoridades. Pode-se questionar a oportunidade da previsão do chamado crime de hermenêutica, como fez a magistratura, mas com toda a licença, não dá para dizer que o teor do projeto acuará e impedirá o eficaz trabalho do Judiciário, do Ministério Púbico e da polícia. Quem diz que o projeto deve ser vetado integralmente, é porque não o leu. O quadro abaixo, traz algumas das condutas que o legislador previu como abuso de autoridade. Leia com atenção e reflita se você concorda que Juízes, Promotores, Delegados e qualquer autoridade pratique as condutas reprimidas pelo projeto. No segundo quadro, elenquei qual garantia constitucional o tipo penal procura salvaguardar:
Tipo Penal Garantia Constitucional
decretar prisão sem observar as hipóteses legais. Direito à liberdade (artigo 5º, caput)
executar a captura, prisão ou busca e apreensão de pessoa que não esteja em situação de flagrante delito ou sem ordem escrita de autoridade judiciária Prisão fundamentada, vedação da prisão arbitrária (inciso LXI, do art. 5º.)
constranger o preso ou o detento, com violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a: exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública; submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei; ou produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro; Preservação da intimidade, da honra e imagem (inciso X, do art. 5º.)
manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento. Aplica-se a quem mantiver, na mesma cela, criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em ambiente inadequado, observado o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente; Direito à integridade física e moral (incisos XLVIII e XLIX, do art. 5º.)
invadir ou entrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, em imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei. Inviolabilidade do domicílio (inciso XI, do art. 5º.)
mudar, em diligência, investigação ou processo, o estado das coisas para se eximir de responsabilidade ou deixar de responsabilizar criminalmente alguém ou aumentar-lhe a responsabilidade (mudança de cena de crime, por exemplo). Devido processo legal e vedação de provas ilícitas e da prisão ilegal (incisos LIV, LVI e LXV, do art. 5º.)
obter prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito. Vedação o uso de provas ilícitas (inciso LVI, do art. 5º.)
impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado. Direito de defesa e de ter advogado (incisos LV e LXIII, do art. 5º.)
requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa em desfavor de alguém sem qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa, exceto quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar sumária, devidamente justificada; Direito à liberdade, presunção de inocência e devido processo legal (art. 5º, caput e incisos LIV e LVII)
negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa; ou impedir a obtenção de cópias; Direito à ampla defesa, publicidade do processo e à constituição de advogado (incisos LV, LX e LXIII, do art. 5º.)
responsável pelas investigações que, por meio de comunicação, inclusive rede social, antecipar atribuição de culpa antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação. Presunção de inocência (inciso LVII, do art. 5º.)
coibir, dificultar ou impedir, por qualquer meio, sem justa causa, a reunião, a associação ou o agrupamento pacífico de pessoas para fim legítimo. Direito de reunião (inciso XVI, do art. 5º.)
A simetria dos tipos penais previstos no projeto de lei com a Constituição, evocada com base nos motivos históricos que inspiraram esse debate no parlamento, a partir do II Pacto Republicano de 2009, demonstra que não existe casuísmo na legislação aprovada pelo Congresso. Trata-se, sim, de efetivação dos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal. O certo é que os tipos penais somente atingirão as más autoridades, aquelas que atentam contra os direitos dos cidadãos. E há, sim, necessidade de uma proteção da sociedade, parte vulnerável quando se trata de contraponto ao Poder, para o combate aos excessos. A previsão no projeto de lei à criminalização da violação das prerrogativas da advocacia também nada tem de corporativista, como apregoam os combatentes da sanção presidencial. A advocacia exerce papel fundamental para a sociedade, ela é a voz do cidadão no exercício do direito à ampla defesa, e é, pela sua forma normalmente isolada de atuar, a parte mais fraca na relação processual, porquanto o Estado, por meio de seus órgãos de acusação e investigação normalmente se encontra bem estruturado e tem acesso a vários meios de investigação, desde a estrutura material e pessoal, até a quebra de sigilos. Cercear a defesa, impedindo a livre atuação da advocacia, deve, sim, receber reprimenda penal, pois essa talvez seja a face mais cruel do abuso de autoridade contra o povo, na medida em que lhe deixa indefeso naquilo que há de mais relevante dentre os valores individuais, a liberdade. Há outro dado que as críticas ao projeto não revelam: a maioria dos tipos penais acima exige o dolo, isto é, a vontade de praticar o crime ali descrito. Por último, quem julgará as autoridades que abusarem de suas prerrogativas ofendendo os direitos fundamentais tutelados pela lei, são os próprios Juízes. Ora, ninguém duvida do bom senso que orientará suas decisões, e do cuidado que terão para não praticar injustiças. Então, como cidadãos, temos que realmente pensar: essa lei é contra nós, ou nos protege de abusos? O foco do debate não deve ser as autoridades, os advogados, a classe política, mas sim o cidadão, pois, nas palavras de Ingo Sarlet, “onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação de poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade humana e a pessoa não passará de mero objeto de arbítrio e injustiças”.

***Cássio Lisandro Telles é presidente da OAB/PR. Artigo publicado no Conjur, 02/09/2019.

 

Pensando bem, Toffoli tem razão: devemos desidratar a Constituição – Lênio Streck

PENSANDO BEM, TOFFOLI TEM RAZÃO: DEVEMOS DESIDRATAR A CONSTITUIÇÃO

Por Lênio Luiz Streck

Leio na ConJur que [o ministro presidente do Supremo Tribunal Federal, Dias] “Toffoli diz ser preciso ‘desidratar’ a Constituição para destravar a economia”. E aí pensei no seguinte: Talvez, o ministro Dias Toffoli tenha razão. Talvez só nos reste mesmo desidratar a Constituição. E sabem por que faço essa assertiva absolutamente paradoxal? Explico. Devemos desidratar a Constituição porque ela é boa demais. Ela exigiu — e já digo isso usando o verbo no passado — demais de nós. A Constituição de 1988, como dizem famosos e não famosos juristas, concedeu direitos demais. Parte do baixo clero jurídico chega a dizer que a Constituição deu deveres de menos. Enfim... Ocorre que as pessoas esquecem que, ao “dar direitos”, a Constituição constitui. Ela obriga. Ela constitui-a-ação, como escrevi há 25 anos. Porque traz junto desses direitos as responsabilidades que eles impõem. A Constituição exige que sejamos uma democracia. Mesmo que não queiramos. Exige que cumpramos o que o país escolheu prometer. Nossa Constituição exige cidadania. Exige de nós que saibamos respeitar o Estado Democrático de Direito. Tudo isso está interligado. É triste, mas eu repito o que venho dizendo junto com autores como Gilberto Bercovici, Martonio Barreto Lima e Marcelo Cattoni: a Constituição está sendo erodida. É exatamente por isso que me permito afirmar: a Constituição exigiu demais dos juristas e políticos brasileiros. Ouso dizer, tristemente, que não fomos e não somos merecedores desta Constituição. A CF/88 exigiu algo que não tínhamos e não temos. Para entender melhor o que quero dizer, recorro ao Os Irmãos Karamazov, em que Dostoiévski apresenta a fábula d’O Grande Inquisidor, na qual Ivan Karamazov conta a seu irmão mais jovem, Alyosha, uma fábula segundo a qual Jesus Cristo volta à Terra e é preso pela Inquisição. No cárcere, o grande Inquisidor diz a seu ilustre prisioneiro que “resistir às tentações do Mal em seu período no deserto foi sua ruína”. “Você exigiu demais de nós”. Ao resistir — diz o Inquisidor a Jesus — “você também passou a exigir demais do homem, incapaz de resistir às tentações da mesma maneira”. Segundo o Grande Inquisidor, o homem é fraco, incapaz de oferecer qualquer resistência quando é tentado (uma confissão: quando estou meio down, releio esse texto — é tão denso; profundo; lancinante; já tentei ler para uma plateia e não consegui chegar até o final, pela emoção que o texto exala). Lendo que devemos desidratar a nossa Constituição, tenho a convicção de que fomos incapazes de resistir às tentações advindas de um direito menor, dos moralismos, dos punitivismos e quejandos. Não fomos fortes. Não resistimos às teses pragmatistas tipo “os fins justificam os meios”. Como disse o Grande Inquisidor a Jesus, parecemos incapazes de resistir às tentações que nos são constantemente apresentadas. Daí minha ousadia em afirmar: Sim, ministro Toffoli, temos de desidratar a Constituição... porque não fomos ortodoxos na sua aplicação. Fomos e somos lenientes. Eis os ingredientes para essa tempestade perfeita:

i) O voluntarismo interpretativo, o pamprincipiologismo e coisas do gênero;

ii) O realismo retrô, que relegou a doutrina a um segundo plano;

iii) Um constitucionalismo de efetividade (sic) que gerou um neoconstitucionalismo irresponsável;

iv) Um dualismo metodológico que coloca a normatividade em segundo plano (fazendo valer mais a tal “voz das ruas”, e seus moralismos afins);

v) Uma dogmática jurídica tosca, sem sofisticação teórica, que respira por aparelhos em livros que glosam decisões judiciais e fazem resumos de resumos;

vi) A moralização do Direito (que ao mesmo tempo o desmoraliza, no sentido ruim da palavra); e

vii) O ensino jurídico estandartizado, que jogou no mercado uma multidão de pessoas com formação deficiente (afinal, assim como no Parlamento, também existe o “baixo clero” jurídico), aliado a um equivocado modelo de concursos públicos, sobre o qual já escrevi à saciedade.

Pronto. Eis a receita para o fracasso da Constituição mais rica já produzida no século XX. Não fomos fortes o suficiente para construir as condições para a superação dos obstáculos. “Juristas de pouca fé”, se me permitem a alegoria. Eis a receita que, paradoxalmente ou não, dá razão ao ministro Dias Toffoli. A comunidade jurídica não é merecedora da Constituição. Talvez precisemos de uma bem magrinha, desidratada, esquálida. Talvez como a de 1969, que era extensa, mas sem direitos. Nós não temos o que a Constituição exigiu de nós. Não fomos capazes de, em 30 anos, colocar-nos à altura das exigências constitucionais. Hoje não temos condições nem de afirmar, com segurança, que os julgamentos têm de ser imparciais. Poxa. Trinta anos de Constituição e parcela considerável da comunidade jurídica acha normal que existiam relações não-republicanas entre juiz e acusação. Sim, a Constituição exigiu demais. Formamos uma multidão de pessoas que hoje desdenham da Constituição. O processo penal e civil, de condição de possibilidade, virou obstáculo e inimigo. Até onde chegamos... Falhamos por não saber ler e compreender o sentido da Constituição, quando nos diz claramente que o Brasil é uma República que visa a reduzir a pobreza, fazer justiça social... Isso é demais para um país como o Brasil. Talvez seja por isso que, aos olhos do Ministro, só nos resta desidratar a Carta. Faço essa interpretação propositiva de sua fala. Tenho de acreditar que ele disse isso como uma crítica — ou uma ironia — à inefetividade de nossa Constituição. Sou um jurista de fé. Se for isso, estamos juntos. De minha parte, eu não desisto. Desidratar o que nosso Direito produziu de melhor até hoje não é a saída. Fazer isso é capitular diante dessa mesma sanha autoritária que organiza uma cruzada anti-institucional. Insisto: do modo como estamos “levando” o Direito e a Constituição, é possível dizer que, fossemos médicos, estaríamos fazendo passeatas contra vacinas e antibióticos. Médicos contra remédios, juristas contra direitos. Paradoxo dos paradoxos. A saída? É estar à altura do que a Constituição exige de nós. Não desidratemos a Constituição. Tenhamos a coragem de elevar-nos à altura daquilo que ela exige de nós.

***  é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br. Artigo publicado no Conjur, 15/08/2019

Precisamos de uma nova Lei de Abuso de Autoridade? – Alberto Zacharias Toron

PRECISAMOS DE UMA NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE?

Por Alberto Zacharias Toron

A Lei de Abuso de Autoridade em vigor é de 1965. Tem mais de 50 anos, o que, diante do surgimento de novos comportamentos criminosos, é suficiente para justificar a elaboração de uma nova. O fato é que a discussão encarna o eterno drama da Justiça Penal: a tensão entre a segurança coletiva e a proteção das liberdades individuais. Daí, com absoluta correção, Federico Stella, professor da Universidade de Milão, advertir para o fato de que precisamos de proteção contra a criminalidade, mas, igualmente, contra a agressão dos agentes do próprio Estado, sobretudo os incumbidos da repressão. Estes, por sua vez, erguem a voz para dizer que o novo projeto de lei aprovado pela Câmara Federal fragiliza suas atividades e compromete sua independência. Vazamentos de dados sigilosos de uma investigação provocados por autoridades policiais ou do Ministério Público com o intuito de legitimar prisões ou criar um clamor social em torno da necessidade de determinadas medidas devem ser punidos. O mesmo vale para a autoridade que filma o preso interrogado e depois divulga as imagens sem seu consentimento. Idem quando se trata de condução coercitiva de quem nunca foi intimado ou se recusou a comparecer para prestar depoimento. Transportar o preso idoso no bagageiro de viatura atenta contra o dever estatal de ninguém ser submetido a tratamento desumano ou degradante (Constituição, art. 5º, III). Manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento é outra forma de violação da dignidade que merece forte reprovação. Enfim, seriam muitos os exemplos de ações abusivas e deploráveis que poderiam ser elencadas, mas, entre todas, parece haver grande repulsa por parte de membros do MP e da própria magistratura quando se trata da criminalização da violação dos direitos assegurados especificamente aos advogados. Esclareça-se que as chamadas prerrogativas profissionais da defesa nada mais são que o conjunto de meios para defender os cidadãos em juízo e fora dele; na polícia, por exemplo. O exame dos autos do inquérito ou do processo, a consulta pessoal e reservada com o preso e o sigilo profissional corporificam alguns desses direitos essenciais que, embora voltados ao advogado, são direitos que beneficiam o cidadão. Embora desde 1979 a violação a tais prerrogativas profissionais estejam incriminadas (Lei 4.898/65, art. 3º, letra j), está se fazendo descabido carnaval em torno dessa questão. Em 38 anos de exercício da advocacia criminal, só vi dois processos de abuso de autoridade. Num deles fui vítima e os agentes policiais foram condenados. Mas a verdade é que a grande maioria das representações acaba sendo arquivada a pedido do Ministério Público e da decisão de arquivamento não cabe recurso. Assim, a vítima fica desprotegida. O correto seria a própria vítima poder propor a ação penal, com o controle da viabilidade da demanda a ser feita pelo juiz. Lembrando que os casos de abusos na propositura da ação podem implicar a caracterização do grave crime de denunciação caluniosa. Os esperneios contra o projeto, se não se tratar de paranoia dos agentes estatais, revela uma forma descarada de compactuar com os abusos escondendo-os na independência da função ou sua atuação desimpedida.

***Alberto Zacharias Toron é advogado criminalista, doutor em direito penal pela Universidade de São Paulo (USP) e professor de direito processual pela Faap. Artigo publicado no Correio Braziliense, 24/08/2019.

Brevíssima ontologia do crime e da pena, para sua abolição – André Peixoto

BREVÍSSIMA ONTOLOGIA DO CRIME E DA PENA, PARA SUA ABOLIÇÃO

Por André Peixoto de Souza

Muito provavelmente o encarcerado cometeu um crime; muito provavelmente foi processado e condenado, ou ao menos está sendo processado e responde preso preventivamente, a partir daqueles discutíveis critérios da prisão cautelar. Em ação ou em execução penal, o ser humano tolhido forçosamente do convívio social vive entre as grades de uma penitenciária, cumprindo penitência ao pecado material tipificado pela vontade do povo representado. O crime por ele cometido só é crime porque assim foi previamente definida a sua conduta. Crime é, portanto, uma escolha, e não um pressuposto. Escolha de ações ou omissões baseadas numa reprovabilidade subjetiva de apreensão do mundo por parte de quem fez o tipo normativo. Ou seja, quem escreve a regra o faz a partir do seu lugar de fala, do seu posicionamento no mundo, do seu capital social e cultural, das suas relações, das suas representações. E o materialismo histórico, maior referência metodológica da modernidade, já deu conta de explicar, ao olhar para o passado, que a posição dos feitores das regras é, invariavelmente, privilegiada. Crime é, assim, na história, a escolha de condutas, realizada por pessoas e grupos que geralmente vislumbram, ao escolher tais condutas, proteger os seus privilégios. Não se trata, como se pode desavisadamente pensar, de proteger a sociedade dos criminosos, até porque os criminosos também foram definidos como tais pelos próprios feitores das regras. Esse é um subterfúgio no qual a sociedade acredita e se convence, dia-a-dia, conforme se desenvolvam os programas televisivos espetaculosos, os discursos criminalizantes, os slogans de ódio, as propagandas políticas. O subterfúgio reforça a mentalidade do senso comum, agora também encarcerado em suas residências condominiais devidamente gradeadas, e justifica a continuidade da repressão normativa que se regozija diante do caos na ausência de uma segurança – instituída enquanto direito fundamental desde a Declaração de 1789 e repetida insistentemente nas Constituições ocidentais contemporâneas –, retroalimentando a escolha, o privilégio e a manutenção das coisas tais como estão. Mas não só o crime é escolha. A pena, em especial, é tão escolhida quanto o tipo penal. É, portanto, tão artificiosa quanto o crime que a encabeça. A criminologia crítica já disse há tempos que a pena não existe (o que existe é um sistema punitivo que decide qual a sanção aplicável à conduta reprovável). Portanto, o encarceramento – esse enjaulamento de seres humanos – é, evidentemente, uma escolha. Quem escolhe encarcerar? O mesmo [privilegiado] que escolhe criminalizar. E, sendo assim, tanto faz o “princípio da legalidade”; tanto faz o “princípio da anterioridade”: outros subterfúgios construídos pelos signatários da Declaração, os pseudo revolucionários que em seguida assentaram ao trono do poder e prosseguiram o sistema de dominação e opressão a atender seus próprios interesses (vide a exaustiva proteção da propriedade privada tanto na Declaração de 1789 quanto na Constituição de 1791 e nas Constituições ocidentais posteriores). Enfim, se encarcerar é uma escolha (afinal, ideológica), desencarcerar também o é. Se a escolha de tipificar uma conduta atribuindo-lhe uma sanção em regramento penal já é julgar (ideologicamente), abolir o cárcere – destruir as jaulas, derreter os ferros, as grades e os grilhões penitenciários – não é exatamente absolver ou abolir a pena em si, mas evoluir rumo a uma cultura mais emancipatória, mais libertária, mais justa. Afinal, é, igualmente num critério de julgamento prévio e inteligente, vencer o crime.

***André Peixoto é Doutor em Direito, Professor e Advogado. Texto publicado no Canal Ciências Criminais, 04/12/2017.

   

Por que tem sido tão difícil cumprir a lei no Brasil? – Jacinto Coutinho

POR QUE TEM SIDO TÃO DIFÍCIL CUMPRIR A LEI NO BRASIL? 

Por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

Só se dá conselho a quem o quer, mas se impõe uma lei mesmo a quem não a deseja. Para concluir, o direito do conselheiro é anulado pela vontade daquele a quem ele aconselha; mas o direito do legislador não se revoga segundo o prazer daquele a quem se impõe a lei.” (HOBBES, Thomas. Do cidadão. 3ª ed., Trad. de Renato Janine Ribeiro, São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 216)
Como se sabe, o próprio Hobbes definiu a lei como “a ordem daquela pessoa — seja um indivíduo, seja uma assembleia — cujo preceito contém em si a causa da obediência”; e redefiniu a ordem como “um preceito no qual a causa de minha obediência reside na vontade de quem assim ordena” (ob. cit., p. 215). Hobbes e aqueles que forjaram a modernidade sabiam que todos deviam estar submetidos à lei, na forma do contrato social. A matéria não era nova e já se atribuía a Marco Tulio Cícero a submissão à lei para se ter liberdade: “omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus” (“para que possamos ser livres, somos escravos da lei”). A sumissão à lei, portanto, sempre foi matéria fora de cogitação, mormente na modernidade. Quando muito, discutia-se se era possível “criar” a lei diante das suas fissuras e in bonam partem. Tratava-se do tema nas rubricas dos programas das faculdades de Direito referentes às lacunas da lei e, de regra, na visão tradicional, sempre foi vetado, máxime se se tratasse de omissão, algo que desde sempre recomendou a intervenção do Poder Legislativo, de um modo geral. Em suma, todos, sem exceção, pessoas físicas e jurídicas (mais particularmente as de Direito Público, por seus órgãos), em face da Constituição e das leis infraconstitucionais (aqui expresso todo o ordenamento não constitucional), estão submetidos a elas. Isso, por elementar, projeta o óbvio: a generalidade gera estabilidade e garante a segurança jurídica. Eis, então, a força do “nullum crimen nulla poena sine praevia lege”, assim como do “nulla poena sine judicio” e do “nulla poena sine judice” que, por si sós, tornam despiciendas maiores explicações. Na prática, no Brasil de hoje, não tem sido assim. O esgarçamento propositado da tecitura da lei, por seus preceitos, tem imposto, sobretudo pelos órgãos estatais detentores de poder nesta direção, possibilidades hermenêuticas e “criadoras” antes inimagináveis. Assim, sob o manto da exegese (possível), tem-se, de maneira absolutamente inconstitucional, produzido “preceitos legais” e, por outro lado, resultados interpretativos que não cabem nos preceitos. Isso é inaceitável e os atos são desviantes. Por sorte, nem todos são assim e um número considerável segue não abrindo mão das leis. Afinal, com tais atos desviantes, vem-se gerando uma grande instabilidade e, por consequência, imensa insegurança jurídica. Os advogados criminalistas sabem do que se trata porque, vivenciando diuturnamente um processo penal inquisitorial, já não garantem a si e aos seus clientes os direitos e garantias que a lei prevê. No fundo, não há chance de democracia e, em especial, de democracia processual, se a situação seguir assim. Usa-se, para tanto — em geral — o que se tem chamado de americanização à brasileira, ou seja, de leis “importadas”, propositadamente, pelo que se percebe, sem completude, e interpretadas a partir do common law, como se fosse possível misturar os sistemas jurídicos. Unidade, coerência e completude (Bobbio) do ordenamento se esvaem; cada um faz o que quer; diz o que quer (Lenio Streck). O resultado está à evidência, com novos “tempos sombrios”, como diagnosticou Hannah Arendt (Homens em tempos sombrios. Trad. de Denise Bottman, São Paulo: Companhia das Letras, 1987, p. 7 e ss), e serve agora com precisão: “Tudo era suficientemente real na medida em que ocorreu publicamente; nada havia de secreto ou misterioso sobre isso. E no entanto não era em absoluto visível para todos, nem foi tão fácil percebê-lo; pois, no momento mesmo em que a catástrofe surpreendeu a tudo e a todos, foi recoberta, não por realidades, mas pela fala e pela algaravia de duplo sentido, muitíssimo eficiente, de praticamente todos os representantes oficiais que, sem interrupção e em muitas variantes engenhosas, explicavam os fatos desagradáveis e justificavam as preocupações”.

 é advogado, professor titular de Processual Penal da Universidade Federal do Paraná (UFPR) e coordenador do Núcleo de Direito e Psicanálise do Programa de Pós-graduação em Direito da UFPR. É ainda membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje Projeto 156/2009. Artigo publico no Conjur, 02/11/2018.

A responsabilidade criminal dos médicos e de falsos médicos – Adriana Filizzola D’Urso

A RESPONSABILIDADE CRIMINAL DOS MÉDICOS E DE FALSOS MÉDICOS

Por Adriana Filizzola D'Urso

A recente morte de Lilian Calixto, após se submeter a um procedimento estético com um médico, conhecido como Doutor Bumbum, trouxe à tona inúmeros outros casos de pessoas que morreram ou tiveram sérias complicações em decorrência de procedimentos estéticos realizados não só por médicos, mas também por profissionais que não estavam autorizados a efetuar estas práticas. Diante destes casos, é importante esclarecer a responsabilidade criminal do médico ou de alguém que pratica atos médicos sem a devida qualificação técnica e autorização para tanto, pois suas ações podem provocar sequelas e até a morte daqueles que se submetem a estas intervenções. Cada vez mais, as pessoas buscam satisfazer as suas expectativas (e as da sociedade) em relação à aparência e ao corpo, através de procedimentos estéticos, realizados por profissionais que possam auxiliá-las neste anseio. Por vezes, estes procedimentos não são realizados em uma clínica dotada da estrutura mínima necessária e recursos para tal intervenção, sendo feitos na própria casa do paciente, em centros estéticos e, até mesmo, em salões de beleza. O profissional (médico ou não) que realiza tais procedimentos em local inapropriado assume o risco, caso o paciente venha a falecer em decorrência de complicações, de responder pelo crime de homicídio doloso (artigo 121 do Código Penal), na modalidade do dolo eventual, que se verifica quando o profissional tem conhecimento do alto risco para a vida do paciente e, mesmo assim, prossegue com o procedimento, estando sujeito a uma pena de 6 a 20 anos de reclusão. Por outro lado, não ocorrendo a morte, mas restando sequelas daquele procedimento estético que foi mal realizado ou que teve complicações, o médico ou outro profissional que o realizou, poderá responder pelo crime de lesão corporal dolosa (artigo 129 do Código Penal), que poderá ser leve (com pena de 3 meses a 1 ano de detenção), grave (com pena de 1 a 5 anos de reclusão), ou até gravíssima (pena de 2 a 8 anos de reclusão). Tanto o crime de homicídio, como o de lesão corporal poderá ser enquadrado na modalidade culposa (§ 3º do artigo 121 e § 6º do artigo 129, ambos do Código Penal), quando o autor (seja ele médico ou não) agir com negligência, imperícia ou imprudência, sem a intenção de produzir o resultado (dolo), nem assumindo o risco de produzi-lo (dolo eventual). Esse enquadramento é sempre um desafio para o aplicador da lei, pois a linha divisória entre as condutas é muito tênue, e a conclusão final dependerá das provas produzidas durante a investigação ou processo. Por fim, resta lembrar que aquele que pratica atos médicos não estando qualificado e nem autorizado para exercer a medicina, além de responder criminalmente pelas lesões provocadas ou pelo homicídio (no caso de morte), responderá, também, pelo crime de exercício ilegal da medicina (artigo 282 do Código Penal), com pena de 6 meses a 2 anos de detenção, mesmo que realize o procedimento estético gratuitamente. Verifica-se, portanto, que a lei brasileira protege, o quanto possível, o paciente, de modo a punir criminalmente os médicos ou falsos médicos, que não se ocupam dos cuidados essenciais para a realização de procedimentos estéticos, ou que incorrem em erros e, com isso, acarretam graves consequências ao paciente, podendo até causar sua morte.

***Adriana Fillizola D'Urso é advogada criminalista, mestre e doutoranda em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha), pós-graduada em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra (Portugal), e em Ciências Criminais e Dogmática Penal Alemã pela Universidade Georg-August-Universität Göttingen (Alemanha), membro da Comunidade de Juristas de Língua Portuguesa e também da Associação Brasileira das Mulheres de Carreiras Jurídicas. Artigo publicado no site www.durso.com.br, 03/08/18.

A advocacia está na mira do senso comum – Thiago Minagé

A ADVOCACIA ESTÁ NA MIRA DO SENSO COMUM

Por Thiago Minagé

Advogados a serviço do crime, escritórios de advocacia na mira do Ministério Público, dentre outras, tantas expressões, pejorativas e caluniosas, tem sido, facilmente, encontrada em matérias jornalísticas que mais parecem cruzadas depreciativas em detrimento da classe. Uma pergunta insiste em não se calar: De todos os males que assolam nossa sociedade contemporânea seria a advocacia o maior deles? Eis a questão que me proponha a analisar. Afinal: para que[m] serve o advogado[a]? Embora Freud, afirme em seu livro ‘O mal-estar na civilização’ que ainclinação agressiva é uma disposição autônoma, originária do ser humano, inevitável, aceitarmos que, via, de regra, sempre se elege ‘alguém’ como alvo do ataque. Vejam: exercer uma função que se perfaz na contenção do exercício do poder, além de difícil execução, torna-se ainda, como de desagrado comum, não só, dos executores do poder, como daqueles que enxergam o exercício da advocacia como um entrave para a consecução da [dita] justiça. Analisando, sob a ótica da psicanálise, encontramos, ainda, em Freud a ideia de que as pulsões sexuais e a pulsão de morte permanecem intrincadas, onde, nenhuma dessas duas pulsões é menos essencial que a outra, permitindo assim, que os fenômenos da vida surjam da ação confluente ou mutuamente contrária de ambas, sem que, uma opere sem a outra, ou seja, uma pulsão sempre se determina de acordo com certa quantidade da outra, determinando ou modificando o objetivo.[3] Continuando, nesse contexto, poderíamos perguntar: Onde, cada pessoa, busca satisfazer suas pulsões? A resposta será: No outro, no próximo, no semelhante que é tomado como um objeto que vai além da concepção sexual, ou seja: o seu próximo é, para eles, não apenas um ajudante potencial ou um objeto sexual, mas também alguém em quem se tenta satisfazer a agressividade com objetivo de saciar o gozo, seja destruindo ou mesmo aniquilando esse outro.[4] O Direito, com suas leis, representa uma forma de barrar ou enquadrar a tendência de uma pessoa a fazer do outro o objeto de suas pulsões destrutivas. O Direito, portanto, também lida com o gozo. É nisso que está sua essência, diz Lacan, “repartir, distribuir, retribuir o que diz respeito ao gozo”.[5] Notas: [1]  Pós Doutorando em Direito na UFRJ/FND. Doutor e Mestre em Direito pela UNESA-RJ. Professor da ABDConst-Rio; UNESA-RJ e EMERJ. Presidente da ABRACRIM-RJ (Associação Brasileira de Advogados Criminalistas – RJ); Membro do IAB (Instituto dos Advogados do Brasil) e IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais). Advogado Criminalista.  [2] https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI275164,61044-Escritorios+de+advocacia+na+mira+do+MPFRJ [3] Sobre esse assunto, ver: O Gozo, a Lei e as Versões do Pai. Autor: Antônio Quinet. Sigmund Freud, “Por que a guerra?”, ESB, XXII: 252. No endereço eletrônico:http://lacan.orgfree.com/textosvariados/gozoleiversoesdopai.htm acessado em 30.05.2018. [4] Sobre esse assunto, ver: O Gozo, a Lei e as Versões do Pai. Autor: Antônio Quinet. Que cita Sigmund Freud, O mal-estar na civilização, ESB, XXI: 133. No endereço eletrônico:http://lacan.orgfree.com/textosvariados/gozoleiversoesdopai.htm acessado em 30.05.2018. [5] LACAN, J. O seminário, livro 20 – Mais, ainda, Rio de Janeiro, JZE, p. 11.

***Thiago M Minagé é pós-doutorando em direito na UFRJ/FND. Doutor e mestre em direito pela UNESA-RJ. Professor da ABDConst-Rio; UNESA-RJ e EMERJ. Presidente da Associação Brasileira de Advogados Criminalistas – RJ e advogado criminalista. Artigo publicado no site Justificando, 05/08/2019.

Reforçando o poder punitivo – André Peixoto

REFORÇANDO O PODER PUNITIVO

Por André Peixoto de Souza

Um déspota imbecil pode coagir escravos com correntes de ferro; mas um verdadeiro político os amarra bem mais fortemente com a corrente de suas próprias ideias. (Servan, em Foucault, Vigiar e Punir, p. 101)
Vigiar e punir (Foucault), mais de 40 anos depois, ainda é considerada a obra emblemática da criminologia contemporânea, que merece ser revisitada o tempo todo, ainda mais quando nos deparamos num permanente reforço do poder punitivo, como o que temos visto no Brasil a partir dos discursos eleitorais e eleitoreiros que nos fazem frente – e de que estaremos diante, nos próximos 2 meses. Diz a obra que há 2 séculos a Europa implantou novos sistemas de pena, e desde lá o judiciário vem julgando não apenas o crime, mas sobretudo “a alma dos criminosos”. E assim, introduziu-se um conjunto de atos que diferem do ato de julgar: ocorre uma verdadeira avaliação sobre a verdade (não aquela verdade medieval, implicada na autoria e na materialidade). A verdade que está para além da forma, e que pergunta:
O que é realmente esse fato, o que significa essa violência ou esse crime? Em que nível ou em que campo da realidade deverá ser colocado? Fantasma, reação psicótica, episódio de delírio, perversidade?
No cerne dessa questão não reside mais a atividade do sujeito cognoscente que produz saber, e sim o “poder-saber”, o conjunto de mecanismos que atravessa o saber e constitui conhecimento. Isso tudo se direciona a um alvo fácil de ser percebido, embora tanto se queira ocultar: o efeito de poder a que a relação dá lugar, especialmente no âmbito da esfera punitiva. Decidir sobre a verdade – nem que para tanto se utilize do expediente da tortura, mais medieval do que moderno – é a linha tênue que separa não mais o inocente do culpado, e sim quem deve ser considerado inocente ou culpado, e, por conseguinte, aprisionado (ou liberto). Assim,
sofrimento, confronto e verdade estão ligados uns aos outros na prática da tortura.
E do privado para o público, o que se espera numa expectativa midiática contemporânea que faz eco à praça pública moderna (vide a praça de Greve, onde Damiens foi executado), satisfaz, nessa verdadeira “cerimônia penal”, ao público que se regozija a partir do desempenho de papeis teatrais de cada ator judiciária nessa espécie de “confissão pública”. O cerimonial é meticuloso, explícito, judicial e ao mesmo tempo militar. O verdugo, devidamente aparatado, mata o inimigo. E mais importa a visão do todo: sentinelas, soldados, padres confessores, representantes do Rei… para que essa aura de justiça faça valer a lembrança do crime e especialmente, ao destinatário do espetáculo, a lembrança da pena. Consequência de quem transgrediu. Isso precisa ficar muito bem fixado na memória e na mentalidade do povo. Afinal, bandido bom é bandido morto. A atrocidade do crime deve ser espelhada à atrocidade da pena. Por isso o suplício, em “verdade visível do crime”. Por isso a personagem principal não é a vítima (o Rei, o Estado), nem o algoz do povo (o criminoso), mas sim o próprio povo. É este quem recebe o exemplo do poder punitivo, do poder que o disciplina.
***André Peixoto é Doutor em Direito, Professor e Advogado. Texto publicado no Canal Ciências Criminais, 06/08/2018.

A tese da fonte independente e o Carf: o que é descoberta inevitável? – Lênio Streck

A TESE DA FONTE INDEPENDENTE E O CARF: O QUE É DESCOBERTA INEVITÁVEL?

Por Lênio Luiz Streck

Recente decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf provoca debate no direito processual. Para o órgão, não serão consideradas ilícitas as provas derivadas de provas ilícitas quando ficar demonstrado que elas poderiam ser obtidas por fonte independente, bastando, para tanto, que se desse andamento aos trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação fiscal.

A tese do Carf parte de uma leitura simplista dos parágrafos 1º e 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal. O parágrafo 2º estabelece essa possibilidade de mitigação do uso da prova ilícita, desde que fique demonstrado que tais provas poderiam ser obtidas por meios independentes.

No caso, o STJ declarou escutas telefônicas ilícitas no âmbito judicial. Porém, no âmbito administrativo, o Carf disse que "todos os elementos de prova que instruem o processo notadamente poderiam ser obtidos independentemente dos mandados de busca e apreensão que levaram à decretação da nulidade". Segundo o voto vencedor, a conclusão natural e inevitável a que se chega é que as investigações já estavam em curso antes que o Poder Judiciário autorizasse as interceptações telefônicas:

"Razão a mais para que se reconheça que as provas obtidas no cumprimento dos MBAs [mandados de busca e apreensão] haveriam de ser alcançadas pela ação da Fiscalização Federal no curso dos procedimentos fiscais autorizados em lei, próprios, típicos e inerentes às atividades desenvolvidas pelo Órgão, uma vez que atos ilícitos já fossem de conhecimento do Fisco" (grifei o “haveriam de ser alcançadas”).

De pronto, não duvido que as provas haveriam de ser alcançadas pelo competente Fisco. Todavia, o que interessa discutir é que, vingando a tese,essa leitura da relativização da prova ilícita permite que o Estado escolha o modo proibido de busca da prova e, depois, alega que, se usasse os meios lícitos, chegaria no mesmo ponto.

Claro sofisma do julgado, podendo-se apontar os seguintes problemas: primeiro, usurparam consideravelmente as competências, uma vez que o órgão julgador passa por cima da decisão do STJ. Segundo, a própria aplicação das exceções da teoria dos frutos da árvore envenenada foram feitas de forma equivocada. Não é esse o sentido do parágrafo 2º do artigo 157 como também não é esse o sentido das “teorias” das fontes independentes e da descoberta inevitável — ambas incorporadas no direito brasileiro a partir da jurisprudência da Suprema Corte americana.

Explica-se, inicialmente, a questão do parágrafo 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal. Sendo esse aplicado a partir de uma leitura dita “literal” da regra jurídica, seria impossível a sua aplicação no caso concreto. A razão é simples, qual seja: o artigo fala que se considera fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Trata-se, ressalta-se, de trâmites típicos da investigação ou instrução criminal. Criminal. O código não autoriza uma interpretação a partir da investigação fiscal. Então, por esse viés, é inaplicável o artigo no julgado em comento.

O tribunal, apesar de não ter fundamentado nesse sentido, pode contra argumentar a partir de uma interpretação principiológica do caso. Bem, se assim o for, levemos os princípios a sério. Analisemos o caso a partir do princípio da legalidade, que determina que a administração pública está, em toda a sua atividade funcional, sujeita aos mandamentos da lei. A administração, incluso o Fisco, apenas pode agir com base em norma jurídica. Se é assim, qual o fundamento da aplicação da exceção das fontes independentes no processo administrativo fiscal? O fundamento para a não utilização de provas ilícitas está previsto no artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, sendo caracterizado como direito fundamental. O tribunal administrativo, então, mitiga direito fundamental sem base legal, é isso mesmo? Parece que é esse o caso.

Caso ainda se tenha dúvidas sob essas duas perspectivas a partir de uma leitura do ordenamento posto, lembro do artigo 112 do Código Tributário Nacional, que define: “A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos”. Há alguma dúvida da interpretação mais favorável ao acusado?

De outro giro, o debate pode se dar a partir da Teoria do Direito. Eventualmente, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais pode assinalar que “as teorias das fontes independentes e da descoberta inevitável” se originam da própria concepção do direito e seus princípios gerais. Contudo, caso se faça uma análise aprofundada das teorias, os fundamentos dos tribunais também não encontram êxito.

Uma breve digressão histórica pode auxiliar nesse sentido. Em 1914, a Suprema Corte americana julgou o Weeks v. United States, adotando a chamada exclusionary rule, que modificava a admissibilidade das provas no common law. Ou seja, até então, a admissibilidade da prova não era afetada pela ilegalidade dos meios pelos quais ela foi obtida. Tratava-se da clássica concepção “os fins justificam o meio”. Graças ao citado julgado e a uma corte constitucional guardiã de direitos fundamentais, incorporou-se a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, que só foi chamada assim 19 anos depois, no caso Nardone v. United States. Teoria essa que foi incorporada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

A jurisprudência norte-americana evolui para englobar exceções à teoria da fruit of the poisonous tree. Atualmente, há três grandes exceções, são elas: independente source (Silverthorne Lumber Co v. United States), attenuation exception (Nardone v. United States) e inevitable discovery (Wong Sun v. United States).

Apesar das exceções terem evoluído de maneira relativamente conexa, são aplicações distintas, o que é visivelmente confundido pela decisão do tribunal administrativo em tela. Nesse sentido, é importante deixar claro que em Wong Sun, a Suprema Corte estadunidense determinou que a teoria do fruto da árvore envenenada não teria aplicação quando o governo souber da evidência por fonte independente.

Aqui, não se trata de exercício de futurologia, mas de efetivo reconhecimento do fato. O comentário do Chief Justice Sobeloff em Sutton v. United States aponta bem o caso: "It is one thing to say that officers shall gain no advantage from violating the individual's rights: it is quite another to declare that such a violation shall put him beyond the law's reach even if his guilt can be proved by evidence that has been obtained lawfully[1]". Atenção para o fato que a afirmação versa sobre a evidência obtida. Não a evidência que poderá ser obtida. Em outras palavras, trata-se de prova concreta nos autos já realizada e não de previsões futurísticas (como a fundamentada pelo Carf).

Assim, o problema americano com a fonte independente está relacionado com evidências que são obtidas tanto por meio legal como por meio ilegal. Nesses casos, a jurisprudência aponta que a melhor solução é não utilizar a prova obtida, pois a confusão entre o meio legal e o meio ilegal corrompe aquele, sendo a prova declarada nula[2]. Destarte, ressalta-se que a fonte independente está relacionada com provas efetivamente obtidas e não com juízos de futurologia como a decisão aborda.

Sobre a teoria da descoberta inevitável, essa é baseada numa demonstração de que “o governo indubitavelmente teria legalmente descoberto a evidência" contaminada "por meios lícitos". Com essa exceção, o acusador é autorizado a curar a ilegalidade original da evidência, desde que comprove que a descoberta da prova era inevitável.

Ainda, sobre essa exceção, é fundamental ressaltar que possivelmente se trata de equívoco sobre a fundamentação do caso Wong Sun, uma vez que a corte parece ter enfatizado ações positivas em oposição a probabilidades hipotéticas. Contudo, mesmo que esse não seja o caso, o conselho administrativo continua sem demonstrar a inevitabilidade da descoberta, não atingindo o standard mínimo para aplicação da teoria.

Voltando ao caso, a partir dessa breve perspectiva teórica da jurisprudência americana, percebe-se que a corte confundiu as duas teorias e não aplicou de maneira adequada nem um nem a outra, utilizando-se de forma arbitrária de aspectos ora de uma exceção e ora de outra para fundamentar a decisão.

Reforça-se, nenhuma das exceções dá azo a que se faça exercícios de futurologia. Fosse assim, por exemplo, o Estado poderia torturar um cidadão e depois essa prova ser usada, porque, independentemente da tortura, seria descoberto o crime. Sendo mais simples: em uma leitura rasa, do parágrafo segundo do art. 157 do Código de Processo Penal, “lava” a ilicitude constante no parágrafo primeiro.

Ainda, o acordão está insuficientemente fundamentado, uma vez que citar dispositivo de lei não pasta para atender à exigência do artigo 93, IX, da CF.

Interessante é que o acordão cita 43 vezes a palavra “teoria”. E fala várias vezes da teoria da fonte independente e da descoberta inevitável. Ora, se é teoria, então tem as complexidades (sucintamente) abordadas. Tem condições de possibilidade. Possui uma determinada epistemologia. Não é um prêt-à-porter. Nada foi aprofundado. Caberia ao Estado demonstrar que, mesmo sem a prova ilícita, seria descoberto ou provado(s) o(s) fato(s). De novo, não duvido disso. Ninguém duvida que o Fisco é eficiente. Só que, no caso, tudo indica que o Estado lançou mão de um atalho. Se era possível pela via legitima, por que optou pelo caminho mais fácil?

No caso, a decisão recai em um paradoxo. Metaforicamente: como é possível atravessar um abismo em que uma ponte é indispensável (mas não existe) e chegar do outro, só então voltando para construir essa mesma ponte? Como assim, se a ponte era condição?

De efetivo, a tese da descoberta inevitável foi utilizada de um modo inadequado. Ou de forma não bem fundamentada-explicada. É como se o craque do jogo de futebol pudesse fazer gol de mão, porque é inevitável que, em algum momento da partida, ele venha a fazer um gol com os pés.

A tese da fonte independente é muito difícil de ser demonstrada. A fonte deve ser totalmente independente. Se tiver cheiro da ilícita, já estará contaminada. Já não será independente. Frise-se que, na jurisprudência pátria, há vários casos em que o precedente utilizado não se encaixa. Ora, é a especificidade do caso que fará exsurgir a circunstância de que a prova ilícita não venha a contaminar o feito. E não se fale em razoabilidade ou sopesamento, colocando de um lado o interesse público e, de outro, o interesse privado. Isso é falso e nunca foi afirmado no terreno do que se vem chamando de ponderação, proporcionalidade etc. Ou há um direito ou não há. Os fins não justificam os meios.

Não basta repetir o dispositivo legal. Ele não é autoexplicativo. Tem de demonstrar que a ilicitude descoberta não é condição de possibilidade. A probabilidade de se descobrir pelos meios legais não pode ser um argumento abstrato, até porque todo e qualquer crime poderá ser descoberto, em algum momento. Afirmar que a prova poderia ser descoberta de forma independente é fazer um enunciado que não passa pelo critério da CHS (Condição Hermenêutica de Sentido, que desenvolvo no Dicionário de Hermenêutica). Dizer que sim ou que não é uma questão empírica. Esse é o busílis.

No caso, o voto da conselheira Tatiana Migyama captou bem a controvérsia, aludindo, ademais, ao fato de que não há/houve ação autônoma por parte do Fisco. Tirando os elementos declarados inválidos pelo STJ, caberia ao Estado comprovar, amiúde, a tese da fonte independente. Porém, como provar algo que não feito? É o mesmo caso da hipótese da escuta ilícita. A polícia descobre o autor mediante prova ilícita. A partir dessa descoberta abre a investigação pelas vias normais. E chega ao autor. Ou seja, constrói a ponte pela qual já havia passado.

Por último, o que importa mesmo nem é esse caso concreto. É difícil, examinando o acordão, descobrir se a descoberta dos elementos de prova – que é uma questão empírica — eram (im)possíveis de acontecer de forma independente e que a descoberta era inevitável. Nesse caso, havendo controvérsia e muita dúvida, caberia o não uso do parágrafo 2º do artigo 157, uma que o processo penal não admite dúvida para condenar; a dúvida é sempre a favor do réu. Bom, no caso, não era processo penal. Mas foi utilizado o CPP. Eis a questão.

De qualquer modo — e é isso que queria dizer — o mais importante é discutir os limites do uso da tese da fonte independente ou descoberta inevitável. De há muito isso me intriga. Já vi aplicada a tese em casos de invasão de domicílio. Tem droga na casa; entra-se sem mandado. E lá dentro tem...droga. Pronto. Tivesse a polícia se utilizado da via “normal”, também teria chegado à mesma prova. Mas, convenhamos, isso é tão simples assim?

Fosse tão simples a leitura do parágrafo 2º do artigo 157, do CPP, estar-se-ia a legitimar, legalmente, o atalho em qualquer investigação, pela simples razão de que sempre será possível “lavar” a ilicitude originária. Lavagem de prova. Eis o ponto.

Esta é a questão que deve ser discutida e (re)trabalhada pela dogmática processual penal. E a dogmática administrativista. O exemplo do caso julgado pelo Carf pode não ser simpático aos olhos de um leigo, porque poderá dizer que “não importa esse formalismo todo”. “Já não há diretos demais?”, perguntará outro.

O que não devemos esquecer é que essa tese da fonte independente tem o seu lócus privilegiado no processo penal. Ali não estão em jogo grossos caraminguás do fisco, como no Carf, mas, sim, liberdades fundamentais. É o que se chama de garantias processuais.

É o que penso a respeito do assunto, a partir de meu zelo epistêmico.

[1] Uma coisa é dizer que os oficiais não obterão nenhuma vantagem de violar os direitos do indivíduo: é outra bem diferente declarar que tal violação o colocará além do alcance da lei, mesmo que sua culpa seja provada por evidência obtida legalmente. [2] Nesse sentido, análise do artigo: BAIN, Jeffrey M., KELLY, Michael K. Fruit of the poisonous tree: recent developments as viewed through its exceptions, 31, U. Miami L. Rev. 615 (1977). Para jurisprudência em sentido diverso, ver: United States v. Langley, 466 F.2d. 27 (6th Cir. 1972).

***Lênio Luiz Streck é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br. Artigo do Conjur, 25/07/2019.

Você sabe como questionar uma testemunha no processo penal? – Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa

VOCÊ SABE COMO QUESTIONAR UMA TESTEMUNHA NO PROCESSO PENAL?

Por Aury Lopes Jr e  Alexandre Morais da Rosa

A prova testemunhal ainda é a mais utilizada no cotidiano forense, e, assim, a ausência de discussão séria sobre o que, como e em que condições pode ser considerada prova coerente e munida de credibilidade acaba se perdendo em voluntarismos. Por isso vale a pena destacar o lançamento do livro de Lara Teles Fernandes, defensora pública do Ceará. Em vez de ficar reclamando sobre o uso abusivo e sem critérios da prova testemunhal, arregaçou as mangas e decidiu estudar em seu mestrado um tema que toca a todos os metidos em proc/esso penal no Brasil: "Standards probatórios e epistemologia jurídica: uma proposta interdisciplinar para a valoração do testemunho no Processo Penal". O livro saiu pela editora Emais sob o título Prova testemunhal no Processo Penal: uma proposta interdisciplinar de valoração (aqui). Abrindo espaço no que denomina psicologia do testemunho, Lara conseguiu articular e inovar em campo ainda pouco explorado no contexto brasileiro. Participamos como avaliadores, juntamente com Juraci Mourão Lopes Filho e Hugo de Brito Machado Segundo, da banca que aprovou seu trabalho de mestrado na Universidade Federal do Ceará, em fevereiro. A discussão foi de imenso valor porque temos nos dedicado a estudar o impacto da psicologia do testemunho em nossos livros. Ao mesmo tempo em que muito foi produzido no mundo, o impacto das pesquisas é pouco efetivo no Brasil. A disposição de uma defensora pública em discutir as vicissitudes da prova testemunhal e também da necessidade de se indicar, coletivamente, standards mostra-se como fundamental para recolocar a discussão em patamares minimamente previsíveis. Daí a importância dos standards da prova testemunhal em matéria processual penal. A prova testemunhal é frágil, e essa fragilidade decorre das próprias limitações da cognição e da memória, agravada ainda pelas defraudações da memória e a própria falta de memória, que não raras vezes faz a testemunha — inconscientemente — deslizar pelo imaginário e ser presa fácil de contaminações externas. De certa forma, o tema ainda é uma novidade. Justamente por isso recomendamos o trabalho minucioso de elaboração do trajeto de acolhimento principalmente da experiência espanhola. Por evidente que no Brasil não se pode simplesmente aplicar o que se passa em outros contextos, mas se abrir para o desafio probatório testemunhal em patamares constitucionais é o que se espera. Saber o lugar probatório da testemunha no caso singularizado, o modo como pode ser indagada, a trajetória das perguntas, ou seja, cada contexto há de existir um prévio estudo das possibilidades cognitivas da testemunha e do ambiente do qual fala. Não se trata de simplesmente perguntar, até porque é preciso preparação, antecipação e táticas de perguntas que em geral não se encontra nos manuais de processo penal. Reina, ainda, o amadorismo de perguntas e respostas, sem que se dê o verdadeiro peso que a prova pode trazer. O potencial tesouro cognitivo do depoimento das testemunhas, tanto de acusação como de defesa, depende de uma estratégia bem definida e que precisa ser antecipada. Sem isso, o jogo probatório se perde em pura sorte. Os profissionais precisam, então, alinhar perspectivas, conhecer os julgadores, enfim, o trabalho é diferenciado. Quem acha que isso é perfumaria, de fato não sabe o que é um processo penal contemporâneo. Apostamos muito no trabalho e esperamos que o leitor leia com prazer e curiosidade, assim como tivemos a oportunidade de fazer algumas vezes, especialmente para antecipar os comportamentos testemunhais e, quem sabe, promover um ponto de virada. Será um livro de consulta estratégico de todos que se dedicam ao foro penal, sem as ilusões de verdade real nem de simples sorte. Chegou o ponto em que precisamos levar a sério os modos de cognição no processo penal brasileiro.

***Aury Lopes Jr é advogado criminalista, doutor em Direito Processual Penal e professor titular da PUCRS.

***Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e professor de Processo Penal na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e na Universidade do Vale do Itajaí (Univali). Artigo publicado pelo Conjur, 19/07/2019.