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Date "8 de outubro de 2019"

Afinal, se no jogo não há juiz, não há jogada fora da lei – Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa

AFINAL, SE NO JOGO NÃO HÁ JUIZ, NÃO HÁ JOGADA FORA DA LEI

Por Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa

“A defesa já fez seu showzinho.” A frase ficou famosa em face do vazamento de possíveis mensagens privadas, em que o julgador, conversando com o acusador, estaria solicitando auxílio para fazer frente ao impacto midiático da defesa depois de audiência realizada em processo criminal. Lembra de célebre passagem do inquisidor Nicolau Eymerich, no clássico Directorum Inquisitorum de 1376, quando fala da "inutilidade" da defesa, até porque, o papel do "advogado é fazer o réu confessar logo e se arrepender". Se não for para isso, é visto como um ser molesto, como alguém que — ao resistir à inquisição — dá "showzinho". Exercer o papel de defesa no Brasil tornou-se atividade complexa justamente pelo uso do julgamento midiático, em tempos de ódio declarado por questões ideológicas, manipulando-se a dita "opinião pública". E no julgamento pela mídia e não com a mídia, constroem-se realidades muitas vezes descoladas da integridade probatória. Parece escancarado que os vínculos entre acusador e julgador, no Brasil, de franca tradição inquisitória, em busca de uma ilusória verdade real[1], sem prejuízo de buscar integridade probatória, suplantou os limites do devido processo legal substancial. Embora obtidas de modo ilícito e/ou ilegítimo, para valermos da distinção de Pietro Nuvolone[2], no decorrer da "lava jato", dizia-se que o que importava era o conteúdo e não a forma. Assim, provando do seu próprio veneno antidemocrático, agora se desqualifica o conteúdo em nome da forma de obtenção. E forma para os subscritores sempre foi importante porque evita o vale-tudo[3]. Mas talvez o maior problema resida nas conversas não realizadas por meio de aplicativos online. Os aplicativos, dentre eles WhatsAppTelegram, trouxeram à tona a relação promíscua entre quem julga e quem acusa. Causa espécie em qualquer visão minimamente democrática que acusador e julgador possam combinar, trocar figurinhas, sugerir provas, enfim, coadjuvar com o êxito da tese acusatória. Julgador deveria ser terceiro em qualquer Estado Democrático de Direito. A resistência de certa parcela da magistratura e do Ministério Público reside no fato de que em boa parte dos Fóruns deste imenso país, sem razão democrática, os gabinetes sejam no mesmo prédio, parecendo autorizar conversas de bastidores ou cafezinhos com alto grau de acertamento estratégico. Não basta ser imparcial, sendo necessário parecer imparcial. A imparcialidade, no decorrer do tempo, desde pelo menos o julgamento do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), no caso Piersack vs. Bélgica, distinguiu-se entre objetiva (em relação ao caso penal) e subjetiva (no tocante aos envolvidos). Também deve-se valorizar a “estética de imparcialidade”, ou seja, a aparência, a percepção que as partes precisam ter de que o juiz é realmente um “juiz imparcial”, ou seja, que não tenha tido um envolvimento prévio com o caso penal (por exemplo, na fase pré-processual, decretando prisões cautelares ou medidas cautelares reais) que o contamine, que fomente os pré-juízos que geram um imenso prejuízo cognitivo. É importante que o juiz mantenha um afastamento que lhe confira uma “estética de julgador”’ e não de acusador, investigador ou inquisidor. Isso é crucial para que se tenha a “confiança” do jurisdicionado na figura do julgador. Assim, desde a composição cênica da audiência (Rubens Casara) até mesmo a localização física do órgão acusador precisam ser revistas no Brasil. Na América Latina os exemplos de processo acusatório do Chile, Uruguai, Peru e Colômbia, na demonstração visual apresentada por Thiago Minagé - @thiagominage, deixam evidenciado os riscos democráticos de ações em coautoria. As imagens falam por si: A excelente postagem do Prof. Thiago Minagé, bem ilustra como a estética do ritual judiciário é sintomática da forma desigual com que tratamos as partes no processo penal brasileiro. Entre as fotos, a do meio, é a de uma audiência no Brasil, ou seja, a única em que MP e juiz estão lado a lado e, para piorar, não raras vezes, em um tablado que lhes coloca (MP e Juiz) em posição de superioridade à defesa e ao réu. Nas demais, o que se vê é um juiz em posição de afastamento e as partes, acusação e defesa, lado a lado, no mesmo nível. A foto de uma audiência no Brasil é sintomática da inexistência de igualdade de armas, oportunidades e tratamento. O processo penal brasileiro, já dissemos em outra oportunidade, é primitivo, entre outras, pela absoluta falta de condições estéticas de imparcialidade, mas também pela estrutura inquisitória que não cria as condições de possibilidade para termos juízes verdadeiramente imparciais. O cenário já é, ao natural, extremamente desfavorável para a defesa e o fair play, mas é catastrófico quando se assume, se escancara, a relação promíscua entre julgador e acusador como se vê nas mensagens. Sem falar que, se isso foi escrito, imagine-se o que não foi falado e combinado ao vivo, entre 4 paredes de um gabinete... Neste sentido, quando acusadores e julgadores sentem o peso de imputações fortes e reveladoras, e passem a ter a importância da dimensão do Direito de Defesa, em que as regras do jogo possam ser garantidas a todos. De fato, obtidas de modo não regular, em conformidade com as regras do jogo, não se pode usar provas para condenar, ao mesmo tempo que não se pode manter todas as condenações em que haja demonstração de que acusação e julgador tabelaram para o melhor resultado. Sem embargo, nenhuma dúvida temos da possibilidade do uso da prova ilícita pro reo, seja sob a proteção da legitima defesa ou mesmo do estado de necessidade. Sem falar ainda, na sustentável tese de ausência de ilicitude dessa prova (em relação a terceiros), na medida em que quem hoje as capta no lugar público em que se encontram (jornais, redes sociais, etc.), o faz pela via da fonte independente, ou pelo menos, com ausência de nexo causal. O que será necessário é separar o que há de violação, em cada processo, não se podendo anular todas as decisões do julgador, nem validá-las em bloco. O necessário seria que fosse analisada, em cada caso, o impacto da ausência de imparcialidade, renovando-se o processo e eventual condenação. Não se acaba com Lava Jato, nem se a beatifica. Sabe-se que a pretensão de neutralidade não se afina com o saber construído nas ciências cognitivas. Já a almejada imparcialidade, conforme se aponta, só se torna um horizonte possível de se alcançar mediante a consagração de um Sistema constitucional (acusatório), haja vista que o Juiz-inquisidor – que, de ofício, vai atrás das provas – nada mais é do que um juiz enviesado à versão acusatória[4] que não tem a necessária imparcialidade (que é o Princípio Supremo do Processo, recordando a clássica lição de Goldschmidt). Afinal, se no jogo não há juiz, não há jogada fora da lei, canta Humberto Gessinger. PS. Vale conferir o artigo de Lenio Streck (aqui).
[1] KHALED JR, Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013. [2] NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. Revista di Diritto Processuale, Padova, v. XXI, p. 42/475, 1966. Conferir: GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. São Paulo: RT, 1982, p. 67: “Para evitar confusões terminológicas e conceituais, utilizaremos a linguagem de Nuvolone: a prova será ilegal toda vez que caracterizar violação das normas legais ou os princípios gerais do ordenamento; de natureza processual, a prova (rectius, o meio de prova) será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilícita (rectius à fonte de prova será ilicitamente colhida)”. [3] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2019; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais, 2019. [4] WOJCIECHOWSKI, Paola Bianchi: MORAIS DA ROSA, Alexandre. Vieses da Justiça: como as heurísticas e vieses operam nas decisões penais e a atuação contraintuitiva. Florianópolis: EMais, 2019 (no prelo).

*** é advogado, doutor em Direito Processual Penal e professor titular da PUCRS.

*** é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e professor de Processo Penal na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e na Universidade do Vale do Itajaí (Univali).  Artigo publicado no Conjur, 05/07/2019.

 
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SUSPEITA DE TORTURA – Juiz afasta chefe de força-tarefa federal em prisões do Pará

A Justiça Federal acolheu pedido do Ministério público Federal e afastou o carcereiro Maycon Cesar Rottava do comando das penitenciárias do estado do Pará. Os procuradores afirmam que uma séria de torturas vêm ocorrendo nas prisões. Rottava comandava uma força-tarefa formada pelo ministro da Justiça, Sergio Moro, por conta da séria de homicídios que ocorreram nos presídios devido a disputas de fações criminosas. O sistema prisional do Pará está sob intervenção federal desde o dia 30 de julho, a pedido do governador Helder Barbalho. O juiz Jorge Ferraz Júnior determinou no dia 2 deste mês o afastamento de Rottava do comando das penitenciárias. A acusação formal é de improbidade administrativa, mas o caso todo é sobre uma sistema de torturas contra os presos. O MPF apresenta fotos, áudios e depoimentos que chocam. Os procuradores não dizem que Rottava participava dos atos, mas que tinha pela consciência que eles aconteciam. "O Estado Brasileiro tem o direito de impor ordem e disciplina nas unidades penitenciárias — trata-se de legítimo anseio da sociedade, que tanto sofre com insegurança pública. Mas este direito não pode ser exercido em nítido excesso, muito menos se utilizar da legítima necessidade de segurança pública para impor claras violações de direitos fundamentais", afirma o MPF na denúncia, assinada por 17 dos 29 procuradores do MPF que atuam no Pará. Moro mantém apoio Nesta segunda-feira (7/10), o ministro Sergio Moro visitou o Complexo Penitenciário de Santa Izabel, no Pará, e disse que as premissas do pedido do MPF estão erradas. "Nós evidentemente respeitamos as decisões que forem tomadas, inclusive a decisão da Justiça, mas tenho absoluta crença que, assim que os fatos forem totalmente esclarecidos, essa questão vai ser resolvida", disse. Clique aqui para ler a denúncia do MPF

Fernando Martines - Conjur

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STF – Barroso revoga prisão de homem que portava 43g de maconha

O decreto prisional não apontou elementos concretos idôneos que evidenciem a necessidade da custódia processual. Com este entendimento, o ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal federal, revogou a prisão de um homem preso por portar 43 gramas de maconha. Segundo Barroso, no caso analisado, foi verificado que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. "Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF", disse. Entretanto, segundo o ministro, as peculiaridades do processo autorizam a concessão da ordem de ofício, uma vez que a prisão preventiva de jovem com 20 anos de idade, primário, pelo tráfico de pequena quantidade de entorpecente é contraproducente do ponto de vista da política criminal. "Trata-se de decisão genérica, fundada sobretudo na gravidade abstrata do tráfico de quantidade pouco expressiva de drogas (43g de maconha). Nessas condições, não encontro no decreto de prisão preventiva a demonstração, empiricamente motivada, dos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal", explicou. O ministro assegurou ao homem o direito de responder o processo em liberdade, ressalvada a necessidade de expedição de nova ordem de prisão por fundamentação idônea. Clique aqui para ler o andamento processual. HC 175.526

Gabriela Coelho - Conjur

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JURISPRUDÊNCIA ATIVA – Rosa Weber volta a defender que não cabe HC contra ato de ministro

O Habeas Corpus é incabível quando impetrado contra ato dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Com tal entendimento, a ministra Rosa Weber, do STF, negou seguimento a um HC que questionava decisão do ministro Alexandre de Moraes. "Além disso, a corte firmou, em processos semelhantes, entendimento no sentido do não cabimento de habeas corpus originário para o Pleno contra ato de seus ministros. Aplicou-se, por analogia, a Súmula 606/STF", disse. A ministra citou diversos precedentes do mesmo tema. Ao citar o julgamento do HC 127.483, lembrou que após intenso debate, o Plenário votou por conhecer o HC. "Em tal julgamento, vale lembrar, votei pelo não conhecimento do habeas corpus formalizado contra ato de ministro da Corte, em observância à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal e na esteira de inúmeras decisões por mim já proferidas em tal sentido", disse. Caso No caso, os réus pediram o afastamento da Súmula 691/STF. Sustentaram a nulidade da prisão em flagrante e o excesso de prazo para formação da culpa, presa a paciente desde 19.7.2019. Alegaram inidônea a fundamentação do decreto prisional e ausentes os requisitos autorizadores. Ressaltam a existência de circunstâncias favoráveis, como ocupação lícita e residência fixa. pediram, ainda, a revogação do decreto prisional e, sucessivamente, a aplicação de medidas cautelares diversas. Entendimento ao Plenário Em setembro,  o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli, determinou a distribuição de todos os Habeas Corpus impetrados contra atos de ministros do Supremo. Com isso, o ministro pretende levar a discussão sobre o cabimento de HC contra decisões monocráticas de ministros ao Plenário novamente. Com a decisão, o ministro virou entendimento que vinha sendo aplicado automaticamente pelo menos desde 2016. Por regra do Regimento Interno, pedidos manifestamente incabíveis não são distribuídos. São direcionados diretamente à Presidência, para que aplique a jurisprudência e negue o pedido. Clique aqui para ler o andamento processual. HC 175.672

Conjur

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PROJETO INCIPIENTE – TCU suspende propaganda de “pacote anticrime” por falta de interesse público

O governo não demonstrou a utilidade pública da campanha publicitária que está fazendo para promover o projeto de leis apelidado pelo ministro Sergio Moro de "pacote anticrime". Com este entendimento, o Tribunal de Contas da União determinou a suspensão das peças de publicidade sobre o tema. No pedido de suspensão da campanha, o subprocurador Lucas Rocha Furtado diz que o jornal O Globo informou em reportagem que a campanha custou R$ 10 milhões aos cofres públicos. Porém, o governo não confirmou o valor, o que, para Furtado, fere o dever de ser transparente. Na decisão, o ministro Vital do Rêgo ressalta que o governo não comprovou a utilidade pública da propaganda. Isso porque não cabe dizer que se trata de educar a população para algo que será colocado em prática, já que a lei pode ser ou não aprovada e, no caminho, pode ser alterada no Congresso. "Entendo que a utilização de recursos públicos para a divulgação de 'um projeto de lei' que, em tese, poderá, de forma democrática, sofrer alterações sensíveis após as discussões que serão levadas a efeito pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal não atendem aos requisitos de caráter educativo, informativo e de orientação social. Isso porque, como qualquer projeto de lei, o que se tem são teses abstratas que serão alteradas pelos legitimados a representar a população", afirma o ministro. Clique aqui para ler a decisão.

Fernando Martines - Conjur

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