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Date "6 de setembro de 2019"

Investigação defensiva melhora a competitividade penal – Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa

INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA MELHORA A COMPETITIVIDADE PENAL

Por Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa

Ataque e defesa no jogo processual podem sugerir, equivocadamente, a postura passiva da defesa. Aliás, o modelo de processo penal situa as oportunidades defensivas somente depois de instaurada a ação penal, salvo a breve disposição do art. 14 do CPP, em que o protagonista é o Delegado de Polícia, nem sempre acolhedor das pretensões defensivas. Entretanto, cada vez mais o processo penal se acelera, especialmente em face de novas tecnologias exigirem a atuação direta e imediata da defesa (Yuri Felix e Alexandre Morais da Rosa falaram sobre o DNA). Isso porque aguardar para produzir prova somente depois de tudo produzido pela acusação é tática dominada[1], principalmente em um processo penal cada vez mais é tomado pela velocidade. Por outro lado, com a abertura para Justiça Negocial, o palco da culpa deixa de ser o processo penal para cada vez mais se pautar nas cartas probatórias produzidas durante a investigação. A defesa, em regra, fica observando a movimentação estatal, sem armas adequadas para se opor.

A defesa precisa saber usar o seu espaço na investigação preliminar para já fazer o contraponto e não deixar uma visão monocular dominar o palco. Não só pela via do art. 14 do CPP e do art. 7º, XXI da Lei 8906, mas também através da investigação defensiva. Importante evidenciar a completa superação do discurso tradicional de que no inquérito policial não existe defesa ou contraditório. Quem pensa assim, não sabe o que é defesa e tampouco o que é contraditório e, principalmente, o alcance e eficácia nesta fase. Elementar que não existe ampla defesa e pleno contraditório, mas isso não significa que se interdite qualquer eficácia, todo o oposto. A defesa pode ser pessoal (positiva ou negativa) ou técnica e ambas podem e devem ser exercidas na investigação, sob pena inclusive de nulidade absoluta (art. 7º, inciso XXI da Lei 8906). Quanto ao contraditório, superada a noção de que só se manifesta na fase processual, deve ser pensado nos dois momentos estruturados por Fazzalari: informação e participação. Logo, no primeiro momento, é plenamente exigível, mormente a edição da Súmula Vinculante n. 14 e o art. 7º, XIV da Lei 8906. Não será pleno no segundo momento, dada a estrutura da investigação, mas isso não significa que se possa negar totalmente a existência do contraditório (limitado)[2].

Na luta pela captura psíquica do julgador (Cordero), não pode a defesa abrir mão de nenhum espaço, destacando que isso não significa que o réu tenha 'carga probatória'. Importante sublinhar: no processo penal não existe 'distribuição de carga probatória', senão mera 'atribuição' ao acusador, dado que o réu está protegido pela presunção de inocência (enquanto norma de tratamento, probatória e de juízo). Mas se o réu não está juridicamente obrigado a provar nada, isso não significa que ele não possa (ou até, estrategicamente deva) aproveitar as chances probatórias para concorrer na captura psíquica do juiz, reduzindo o risco de uma sentença desfavorável. Trata-se de uma gestão inteligente de riscos, na perspectiva de James Goldschmidt, de perspectivas e expectativas de uma sentença favorável/desfavorável através da liberação de cargas pelo aproveitamento de chances.[3]

Dentro desta perspectiva surgiu o Provimento 188/2018 do Conselho Federal da OAB, regulamentando, ainda timidamente, a investigação defensiva. É justamente neste local de fala, até porque foi imenso lutador para implementação da investigação defensiva, é que o livro “Manual Prático de Investigação Defensiva (aqui), de Gabriel Bulhões, precisa ser lido. Há três anos temos um diálogo franco e aberto sobre as condições de possibilidade de estabelecer um padrão mínimo de investigação por parte do defensor, inclusive com texto já publicado na conjur (aqui). Na mesma toada é o livro de Franklyn Roger Alves Silva (Investigação direta pela defesa - aqui).

A tônica dos livros, é o da incessante busca de competitividade cognitiva entre as partes do processo, desde antes da instauração da ação penal, promovendo a capacidade efetiva de investigação de elementos probatórios capazes de ampliar o horizonte do devido processo legal. No caso de Gabriel Bulhões, cuja capacidade teórica já desponta, por ser vinculado ao ambiente tecnológico e da prática jurídica, indica meios atuais de comportamentos defensivos, por meio da plataforma EthosBrasil.

No campo do Processo Penal 4.0. o velho modelo de defender o investigado/acusado é para quem não se deu conta de que a atribuição de culpa acelerou de modo tal que aguardar para agir somente ao final da produção da prova de acusação é um atestado de amadorismo. Sem que a defesa se antecipe, parta para cima, produza prova, afastamo-nos cada vez mais de um processo penal justo. Daí a importância de estabelecer regras para serem observadas por todos que se arriscam na navalha do processo penal e da investigação.

Por fim, talvez seja o caso de os Delegados de Polícia, de vez, darem-se conta de que investigam casos penais, nem a favor do Estado, nem a favor de investigados/suspeitos, e sim de modo a apurar fatos e não se focar em culpabilizar, abrindo-se espaço colaborativo. Se isso fosse levado a sério mais vezes, a investigação defensiva poderia ser menos necessária. No quadro atual, principalmente com Ministério Público investigando, vedar a defesa atividade investigativa é manter um processo penal covarde.

Somente sobreviverá no ambiente do processo penal 4.0. quem souber minimamente antecipar as coordenadas probatórias e não aguardar para reagir quando já for tarde demais. Somente assim ganha-se competitividade cognitiva.

[1] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2019; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais, 2019. [2] Sobre defesa e contraditório na investigação preliminar: LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal, 16ª edição, Editora Saraiva, 2019. [3] Sobre o tema, sugerimos a leitura de: LOPES JR., Aury. 'Fundamentos do Processo Penal', 5ª edição, Editora Saraiva, 2019.

***Aury Lopes Jr é advogado, doutor em Direito Processual Penal e professor titular da PUCRS.

*** é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e professor de Processo Penal na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e na Universidade do Vale do Itajaí (Univali). Artigo publicado no Conjur, 06/09/2019.

 
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TJ/SC – Tribunal anula provas colhidas com autorização de juiz de 1ª instância

A 2ª Câmara Criminal do TJ-SC decidiu anular as provas colhidas a partir de interceptações telefônicas colhidas a partir de interceptações telefônicas de um ex-prefeito de um município na região de Alto Vale. As provas foram colhidas com autorização de um juiz de 1ª instância, a pedido da promotoria. O ex-prefeito é investigado por corrupção passiva, associação criminosa, falsidade ideológica, fraude a licitação em caráter competitivo, desvio e utilização indevida de bens e serviços públicos, concessão de vantagem não prevista no contrato e omissão de informação e requisição. Por maioria de votos, o colegiado decidiu acatar o pedido expresso de Habeas Corpus apresentado pelo advogado Claudio Gastão da Rosa Filho, com base na tese de que os atos apontados como ilegais e utilizados na denuncia foram colhidos em “flagrante, insuportável e inquestionável usurpação da competência do tribunal em questão". Conforme a tese acatada pelos desembargadores do TJ, autorização de escuta telefônica por magistrado de primeiro grau violou o artigo 29, inciso X, da Constituição Federal, o artigo 83, inciso 11, letra b, da Constituição Estadual, e o artigo 84 do Código de Processo Penal. No começo das investigações, o acusado ainda era prefeito e, portanto, possuía prerrogativa de foro. Votaram pela anulação das provas o desembargador Sérgio Rizelo e a desembargadora Salete Sommariva, ficando vencido o desembargador relator Norival Engel, que votou contra o pedido de HC. O processo corre em segredo de Justiça.

Rafa Santos - Conjur

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LAVA-JATO – Justiça autoriza Vaccari a cumprir pena em casa e com tornozeleira

A juíza Ana Carolina Bartolamei Ramos autorizou nesta sexta-feira (6/9) que o ex-tesoureiro do PT  João Vaccari Neto passe a cumprir pena em prisão domiciliar e com tornozeleira eletrônica. Vaccari já deixou a prisão e foi para sua casa. O Ministério Público já havia dado parecer favorável ao pedido da defesa, feita pelo advogado Luiz Flávio Borges D’Urso. Na decisão, a magistrada ressalta que a progressão natural de regime seria ir ao semiaberto, mas que o sistema prisional não tem vagas suficientes. Desse modo, a domiciliar com monitoramento se torna a opção mais viável. "A implantação do regime semiaberto harmonizado se revela mais eficiente tanto ao Estado quanto ao reeducando, inclusive porque atende os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena, em detrimento à constante violação de direitos fundamentais", afirma a juíza. No dia 29 de agosto, o juiz Ronaldo Sansone Guerra, da 1ª Vara de Execuções Penais de Curitiba, concedeu indulto a Vaccari. A decisão veio depois de o réu ser beneficiado pelo indulto natalino assinado pelo então presidente Michel Temer (MDB), em 2017, que reduziu em 24 anos a soma das penas do petista. Com isso, Bartolamei Ramos considerou que, com a extinção dessa condenação, restava ao ex-tesoureiro apenas seis anos e oito meses de pena, com direito de cumprimento no regime semiaberto. Clique aqui para ler a decisão

Conjur

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STF – Ministro autoriza regime semiaberto para Marcos Valério

O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu ao publicitário Marcos Valério a progressão do regime de cumprimento de pena para o semiaberto. Segundo Barroso, relator da Execução Penal (EP) 4, Valério preencheu os requisitos previstos na Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984, artigo 112) para o deferimento do benefício. O publicitário foi condenado pelo STF na Ação Penal (AP) 470 (Mensalão) pelos crimes de peculato, corrupção ativa, lavagem de dinheiro e crime contra o sistema financeiro a uma pena total de 37 anos, 5 meses e 6 dias de reclusão em regime inicialmente fechado. Foi condenado também a um total de 1.199 dias-multa. O requisito objetivo para a progressão, segundo o relator, foi preenchido com o cumprimento de um sexto da pena, computados os dias remidos pelo trabalho, conforme demonstra atestado expedido pela Vara de Execuções Criminais de Contagem (MG). Com relação ao requisito subjetivo de bom comportamento, o ministro ressaltou que Valério foi absolvido no processo administrativo disciplinar de apuração de falta grave, e o Ministerio Público de Minas Gerais ainda não chegou a uma conclusão segura no procedimento investigatório criminal ainda em curso. O quadro fático, portanto, não permite concluir pela ocorrência de falta grave, concluiu. Multa Sobre o pagamento dos dias-multa, Barroso lembrou que, no julgamento de agravo regimental na EP 12, o Plenário firmou entendimento de que o inadimplemento deliberado da multa impede a progressão do regime prisional. Entretanto, no caso do publicitário, o ministro afastou a exigência, uma vez que, desde o início do cumprimento da pena, os bens de Marcos Valério estão bloqueados, sem registro de decisão em contrário. Na análise do eventual preenchimento dos requisitos para a progressão para o regime aberto ou do resultado de diligências requeridas pelo Ministério Público Federal, as questões do inadimplemento da multa e do preenchimento dos requisitos subjetivos voltarão a ser apreciadas, destacou. Prisão domiciliar Com relação ao pedido da defesa para que Marcos Valério cumprisse o restante da pena em prisão domiciliar, o ministro observou que, além de ele não se encontrar em regime prisional aberto, a pretensão não encontra amparo na LEP, e os documentos médicos apresentados não comprovam que ele esteja atualmente acometido de doença grave. Transferência Barroso também negou a transferência para estabelecimento prisional federal de segurança máxima, conforme sugerido pela PGR, já que o publicitário é réu colaborador e poderia haver risco a sua integridade física. Como sua defesa não concordou com a proposta, o relator entendeu que deve prevalecer a manifestação de vontade do condenado. Ainda segundo o ministro, o juízo da Vara de Execuções Criminais de Contagem informou a existência de estabelecimentos prisionais em Minas Gerais compatíveis com o cumprimento da pena em regime semiaberto, como a unidade de Ribeirão das Neves.

Supremo Tribunal Federal

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TRF4 – Tribunal concede indulto natalino de pena a empresário condenado

A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), por unanimidade, deu provimento a um recurso da defesa de Flávio Henrique de Oliveira Macedo, um dos sócios donos da construtora Credencial, e concedeu o benefício do indulto de pena natalino previsto pelo Decreto nº 9.246/2017. O empresário havia sido condenado pela corte em uma ação penal no âmbito da Operação Lava Jato pela prática dos delitos de associação criminosa e lavagem de dinheiro a uma pena de 8 anos e 2 meses de reclusão e já estava cumprindo provisoriamente a condenação. Em maio deste ano, os advogados do réu haviam peticionado junto ao juízo de primeira instância responsável pela execução penal, a 12ª Vara Federal de Curitiba, a concessão do indulto regulamentado pelo Decreto de dezembro de 2017, do então presidente da República, Michel Temer. No entanto, em junho, o juiz federal titular da 12ª Vara Federal de Curitiba, Danilo Pereira Júnior, negou o pedido. Buscando reverter a decisão, Macedo recorreu ao TRF4. No recurso, alegou estarem preenchidos por ele todos os requisitos previstos no Decreto para a concessão do indulto. Sustentou que o Decreto já foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI nº 5874, ocasião em que ficou consignada no voto vencedor a possibilidade do presidente da República conceder o indulto mesmo antes de uma condenação penal. O réu ainda argumentou que já existia uma execução de pena em curso ao tempo da publicação do decreto, em dezembro de 2017, tendo inclusive progredido para o regime semiaberto em 29/09/2017. Assim, requereu a concessão do indulto presidencial previsto no Decreto. Consultado, o Ministério Público Federal (MPF) se manifestou no processo, dando parecer favorável ao deferimento do recurso do réu. Na sessão de julgamento de ontem, a 8ª Turma deu provimento ao agravo de execução penal, de forma unânime, concedendo o benefício a Macedo e extinguindo a sua pena. O relator das ações relacionadas à Operação Lava Jato no tribunal, desembargador federal João Pedro Gebran Neto, considerou que a Constituição Federal confere absoluta discricionariedade ao presidente da República para escolher os agraciados com o benefício do indulto, não cabendo ao Poder Judiciário restringir ou alargar a concessão do mencionado benefício, limitando-se a sua concessão às hipóteses que o chefe do Executivo Federal expressamente considerou. Sendo assim, a interpretação das hipóteses de concessão deve ser estrita, não comportando extensão ou analogia. O magistrado ainda reforçou que deve prevalecer o entendimento de que o período em que o recorrente esteve detido a título de prisão provisória serve como cumprimento de pena para atingir o requisito do artigo 1º, I, do Decreto. O Código Penal, a fim de obstar a arbitrariedade do Estado, prevê que o tempo de prisão provisória será computado na pena privativa de liberdade. Ou seja, reduz-se da pena a ser cumprida o período já cumprido em cárcere, a qualquer título, antes da condenação. No caso específico dos autos, fica claro o cumprimento de parte da pena ao verificarmos que houve inclusive progressão de regime durante o período de prisão provisória, ressaltou. Gebran concluiu seu voto destacando que considerando-se a constitucionalidade do decreto (ADI 5874 do STF) e a impossibilidade de ampliação ou redução de seus termos pelo órgão julgador, deve ser concedido o benefício ao agravante, com base no Decreto nº 9.246/2017, visto que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos pelo chefe do Poder Executivo. Histórico do processo Em março de 2017, o juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, sentenciou Macedo pela prática dos crimes de lavagem de dinheiro e associação criminosa a uma pena privativa de liberdade de 8 anos e 9 meses. Segundo a denúncia do MPF, a empresa Apolo Tubulars, fornecedora de tubos para a Petrobras, por decisão de seus dirigentes teria pago, entre 2009 a 2012, vantagens indevidas e propinas de cerca de R$ 7.147.425,70 ao ex-diretor de Serviços da estatal, Renato de Souza Duque, e ao grupo político que o sustentava, dirigido pelo ex-ministro-chefe da Casa Civil, José Dirceu de Oliveira e Silva. De acordo com a sentença da Justiça Federal paranaense, a fornecedora teria superfaturado contrato de venda de tubos para a Petrobras e repassado parte do valor a Duque e parte a Dirceu. Para disfarçar o caminho do dinheiro, Dirceu e seu irmão, Luiz Eduardo de Oliveira e Silva, teriam usado a empresa de Macedo, construtora Credencial, para receber percentual de cerca de R$ 700 mil, tendo o restante sido usado em despesas com o uso de aeronaves em mais de 100 vôos feitos pelo ex-ministro. O empresário recorreu da sentença ao TRF4. Em setembro de 2018, a 8ª Turma confirmou a condenação pelos dois crimes, mas diminuiu o tempo de pena para 8 anos e 2 meses de reclusão. Até a concessão do indulto natalino presidencial, o réu estava em fase de cumprimento provisório da pena imposta pelo tribunal. Nº 50301232920194047000

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

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