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Date "30 de maio de 2019"

A interceptação telefônica à luz da doutrina e da jurisprudência do STJ – Bruna Marcela Nóbrega Barbosa Lima

A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA À LUZ DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Por Bruna Marcela Nóbrega Barbosa Lima

O processo penal é instrumento imprescindível de controle e limitação do jus puniendi estatal, impedindo que, em casos concretos, sejam infringidos direitos fundamentais garantidos pelo Estado Democrático de Direito. Logo, o estudo das atividades probatórias é de suma importância, pois permite uma busca da verdade real orientada pelos princípios e normais processuais, assegurando a observância das garantias constitucionais. Nesse sentido, o Código de Processo Penal (CPP), a partir do Título VII, estabeleceu um conjunto de regras acerca da produção probatória na esfera do processo criminal, disciplinando determinados meios de prova, ou seja, elementos coligidos no processo com o fim de orientar o juiz na busca da verdade dos fatos. Todavia, o rol elencado no diploma processual penal é meramente exemplificativo, sobretudo em razão de ainda se encontrar desatualizado, ensejando, por conseguinte, esforço interpretativo, notadamente pelos avanços tecnológicos. Assim, com o escopo de auxiliar no convencimento do juiz quanto à veracidade das alegações trazidas ao processo, existem outros meios de prova que não se encontram elencados no CPP, como a interceptação das comunicações telefônicas, regida pela Lei nº 9.296/96, que será analisada no presente artigo. Sabe-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XIII, estabelece a inviolabilidade das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, excepcionando a possibilidade de interceptação das comunicações telefônicas, para investigar criminalmente e auxiliar na instrução processual penal, desde que seja mediante autorização judicial. Com o advento da Lei 9.296/96, foi conferida efetividade à norma da constituição e, consequentemente, as interceptações telefônicas se tornaram um importante instrumento de busca da verdade, consistindo em meio de obtenção de prova essencial para a investigação de crimes mais complexos, como por exemplo, os crimes organizados. No entanto, em se tratando de norma que relativiza um dos princípios basilares do estado democrático de direito – o direito a intimidade –, se faz necessário analisar a dogmática e a interpretação jurisprudencial a respeito do assunto, demonstrando os seus requisitos e limites, a fim de não violar uma garantia fundamental. Diante disso, o presente artigo visa demonstrar a aplicação da norma no direito brasileiro, sem esgotar o tema, analisando a interpretação jurisprudencial, especialmente do Superior Tribunal de Justiça.   2 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: DEFINIÇÕES, REQUISITOS E LIMITES 2.1 Conceito e natureza jurídica A interceptação telefônica consiste em uma captação (sem interrupção) de conversa telefônica alheia, com a finalidade de tomar conhecimento de seu conteúdo, sem que os interlocutores tenham ciência da ingerência de um terceiro na comunicação. No entanto, a interceptação telefônica não deve ser confundida com escuta telefônica, tampouco com gravação telefônica. Nesse sentido, Renato Brasileiro (2019, p. 429) ensina: “A interceptação ocorre sem o conhecimento dos interlocutores, ou seja, nenhum deles tem consciência de que o conteúdo da comunicação está sendo captado por um terceiro; na escuta telefônica, um dos interlocutores tem conhecimento da ingerência de um terceiro na comunicação; a gravação telefônica é a captação feita diretamente por um dos interlocutores, sem a interferência de um terceiro”. Com efeito, o elemento diferenciador da interceptação telefônica é o fato de um terceiro, estranho à conversa, captar a comunicação alheia, sem conhecimento dos interlocutores. Tal instrumento, em tese, violaria a garantia basilar da privacidade dos indivíduos. Todavia, como não existe direito absoluto no ordenamento jurídico, a norma constitucional de eficácia limitada  inserta no art. 5, inciso XII, mitiga o aludido direito fundamental, ao permitir a interceptação das comunicações telefônicas, para investigar criminalmente e auxiliar na instrução processual penal, desde que seja mediante autorização judicial. Quanto à natureza jurídica, entende-se que interceptação telefônica é um “meio de obtenção de prova, mais especificamente como medida cautelar processual, de natureza coativa real, consubstanciada em uma apreensão imprópria, no sentido de por ela se apreenderem os elementos fonéticos que formam a conversação telefônica” (LIMA, 2019, p. 432). Trata-se de medida cautelar conservativa, concedida “inaudita altera parte”, que pode ser preparatória ou preventiva (realizada nas investigações criminais, a fim de fornecer informações essenciais para a propositura da ação), bem como incidental (quando realizada no curso da instrução processual). Sobre a natureza cautelar da fonte de obtenção de prova, importante salientar o ensinamento de Ada Pellegrini Grinover (2007, p. 148): O provimento que autoriza a interceptação tem natureza cautelar, visando assegurar as provas pela fixação dos fatos, assim como se apresentam no momento da conversa. Por isso mesmo, a operação só pode ser autorizada quando presentes os requisitos que justificam as medidas cautelares (fumus boni iuris periculum in mora), devendo, ainda, a ordem ser motivada. Assim, a interceptação telefônica é um meio de obtenção de prova de natureza cautelar conservativa, que visa a materialização de uma fonte de prova (comunicação telefônica) a ser utilizada no convencimento da autoridade judiciária.   2.2 Requisitos A Lei 9.296/96 tem por objeto a regulamentação do art. 5º, XII, da CF, in verbis: “XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” Quanto ao alcance da ressalva constitucional, é majoritário o entendimento de que abrange tanto a interceptação “strictu sensu” como a escuta telefônica. Nesse sentido: Tanto a interceptação stricto sensu quanto a escuta telefônica inserem-se na expressão “interceptação”, prevista no art. 5o, XII, da CF; logo, submetem-se às exigências da Lei n. 9.296/96. Diferente é o caso em que o próprio interlocutor grava a conversa. Neste, não existe a figura do terceiro, portanto não se pode falar em interceptação. (CAPEZ, 2018, p. 528) Ao tratar da interceptação telefônica, admitindo-a, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que fosse estabelecida em lei, para fins de investigação criminal e instrução processual penal (art. 5º, XII, in fine), a Constituição Federal refere-se à interceptação feita por terceiro, sem conhecimento dos dois interlocutores ou com conhecimento de um deles. Não fica incluída a gravação de conversa por terceiro ou por um dos interlocutores, à qual se aplica a regra genérica de proteção à intimidade e à vida privada do art. 5º, X, da Carta Magna. (LIMA, 2019, p. 430) Ora, para que se tenha uma comunicação telefônica, é imprescindível a presença, no mínimo, de dois interlocutores. Para que haja, por outro lado, violação dessa comunicação, é necessária a presença de terceiro invadindo o diálogo mantido. Tendo em vista essa redação incorporada à Lei Maior e a exegese que dela se extrai, consolidaram-se a doutrina e a jurisprudência no sentido de que o art. 5.º, XII, da CF alcança, tão somente, as duas primeiras formas de interceptação lato sensu, quais sejam a interceptação stricto sensu e a escuta telefônica, não tutelando a gravação. (AVENA, 2018, digital) Com efeito, observa-se que a própria Constituição dispõe sobre a necessidade de decisão judicial, bem como acerca do escopo de investigação criminal ou instrução processual penal. Disciplinando o dispositivo constitucional supracitado e reforçando a excepcionalidade da medida, a Lei 9.296/96 apresenta cinco requisitos para que seja autorizada a interceptação telefônica. O primeiro refere-se à imprescindibilidade de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária, cuja competência deve ser verificada à luz da teoria do juízo aparente, isto é, quando os elementos informativos até então existentes indicarem a competência da autoridade suscitada. Com efeito, eventual incompetência do juízo apurada após a interceptação telefônica não é capaz de gerar a nulidade da medida, aplicando-se, na hipótese, a regra “rebus sic stantibus”. Igualmente, é necessário que a interceptação telefônica seja utilizada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não sendo exigido, entretanto, que haja prévio inquérito policial, já que é possível a medida como primeiro ato investigatório (desde que existam indícios razoáveis de materialidade e autoria delitivas). Além disso, a apuração de infrações penais pode se dar por outros órgãos, a exemplo do Ministério Público e das Comissões Parlamentares de Inquérito. Ressalta-se, todavia, ser possível que a fonte de prova (comunicação telefônica), obtida regularmente pela interceptação, seja utilizada como prova emprestada em procedimentos de outra natureza, uma vez que, rompida legitimamente a intimidade, não há óbice à recepção da prova colhida. Densificando a força normativa da Constituição, a Lei 9.296/96 restringe a interceptação telefônica para infração penal punida com pena de reclusão. Logo, não é admitida a aludida medida cautelar quando se tratar de contravenção penal ou crime com pena de detenção, ressalvada a possibilidade se houver conexão com outros delitos puníveis com reclusão (STJ, HC 186118, 2014). A Lei 9.296/96 estabelece, outrossim, a necessidade de indícios razoáveis de autoria ou de participação (fumus comissi delicti), a serem apurados em cognição sumária, em face do caráter urgente da medida cautelar. Salienta-se que indícios, nesse caso, possuem o significado de prova semiplena, ou seja, referem-se a elementos de prova indiretos ou de menor valor persuasivo. Nesse diapasão, Capez (2018, p. 535): “Não se exige prova plena, sendo suficiente o juízo de probabilidade (fumus boni iuris), sob o influxo do princípio in dubio pro societate”. Ressalta-se, entretanto, que na ausência de tais indícios, haveria interceptação de prospecção, pré-delitual, que não é admitida. Quanto ao periculum in mora, reside na necessidade da violação telefônica em face da inexistência de outros meios de prova disponíveis. Nesse sentido, a Lei 9.296/96 impõe o caráter de “ultima ratio” à interceptação telefônica, pois sua admissibilidade é condicionada à impossibilidade de realização da prova por outros meios disponíveis.   2.3 Limites da interceptação telefônica Conforme o disposto no art. 2º, parágrafo único, da Lei 9.296/96, será necessário delimitar a abrangência da interceptação telefônica, descrevendo com clareza a situação objeto da investigação, indicando, se possível, a qualificação dos investigados, sempre de forma justificada. Trata-se de uma delimitação fática (objetiva) com função de garantia, pois evita a utilização da interceptação para averiguar fatos indeterminados. Capez (2018, p. 547) entende existir uma “eficácia objetiva da autorização,” que abrange crimes achados, ainda sem conexão com o delito principal investigado. Nesse sentido: a ordem de quebra do sigilo vale não apenas para o crime objeto do pedido, mas também para quaisquer outros que vierem a ser desvendados no curso da comunicação, pois a autoridade não poderia adivinhar tudo o que está por vir. Se a interceptação foi autorizada judicialmente, ela é lícita, e, como tal, captará licitamente toda a conversa. Outro limite, de caráter temporal, está previsto na Lei 9.292/96, cujo art. 5º estabelece que a interceptação telefônica não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por igual período quando comprovada indispensabilidade do meio de prova. Tratando-se de medida que restringe direito fundamental, o prazo de 15 (quinze) dias decorre do princípio da proporcionalidade, se tratando de um prazo máximo para cada autorização judicial. Em que pese não ser tema pacífico, prevalece na doutrina e na jurisprudência que a renovação pode se dar indefinidamente, desde que comprovada a razoabilidade e indispensabilidade do meio de prova. Nesse sentido, concluiu o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 83.515/RS: A possibilidade de renovação da interceptação telefônica mais de um período de 15 (quinze) dias é amplamente aceita na doutrina. Leio Vicente Greco Filho: “... A lei não limita o número de prorrogações possíveis, devendo entender-se, então, que serão tantas quantas forem necessárias à investigação, mesmo porque 30 dias pode ser prazo muito exíguo ... A leitura rápida do art. 5o, poderia levar à ideia de que a prorrogação somente poderia ser autorizada uma vez. Não é assim: ‘uma vez’, no texto da lei, não é adjunto adverbial, é proposição. É óbvio que se existisse uma vírgula após a palavra ‘tempo’, o entendimento seria mais fácil...”. Com o mesmo entendimento, cito Antonio Scarance Fernandes: “... A decisão deve indicar a forma de execução da diligência (art. 5o). Diz a lei que a diligência não poderá exceder o prazo de quinze dias, ‘renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova’. Pode-se, assim, permitir a renovação da interceptação, pelo mesmo prazo, por outras vezes, desde que, contudo, fique demonstrada a sua indispensabilidade, ou, como dizia o Projeto Miro Teixeira, quando permaneçam os pressupostos que permitem a sua autorização’. Ainda no mesmo sentido, Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes. Diante do exposto, são legais as sucessivas prorrogações de prazo para a interceptação telefônica em virtude da necessidade de apuração de fatos complexos [...]. Por fim, após deferido o pedido de interceptação, o art. 6º da Lei 9.296/96 determina que a autoridade policial condutora dos procedimentos deve dar ciência ao Ministério Público que, na condição de fiscal da ordem jurídica e de titular da ação penal, poderá acompanhar a sua realização.   3 PRINCIPAIS JULGADOS DO TEMA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Embora a interceptação telefônica seja exceção a uma garantia constitucional (intimidade), se trata “de um importante instrumento de investigação e busca da verdade” (LIMA, 2019, p. 433), o que resultou na judicialização de incontáveis casos e, por conseguinte, ensejou que o Superior Tribunal de Justiça uniformizasse a interpretação da Lei Federal 9.296/96. Destarte, o Tribunal da Cidadania publicou, hodiernamente, a edição nº 117 das suas jurisprudências em tese, tendo por objeto a fixação de 10 (dez) entendimentos sobre a interceptação telefônica, adiante elucidados.   3.1. Tese 1 – A alteração da competência não torna inválida a decisão acerca da interceptação telefônica determinada por juízo inicialmente competente para o processamento do feito. Trata-se da consolidação acerca da adoção da teoria do juízo aparente, segundo a qual, “não há nulidade na medida investigativa deferida por magistrado que, posteriormente, vem a declinar da competência por motivo superveniente e desconhecido à época da autorização judicial.” (STF, 2016)[1] Diante dessa conclusão, a verificação do juízo competente se dará com base nos elementos probatórios existentes no momento da apreciação do pedido de interceptação telefônica, aplicando-se a regra rebus sic stantibus, ou seja, reger-se-á pela situação vigente ao tempo da ordem judicial de interceptação. Assim, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que “a declinação de competência não possui o condão de invalidar a interceptação telefônica anteriormente determinada por juízo que até então era competente para o processamento do feito”.[2]   3.2. Tese 2 – É admissível a utilização da técnica de fundamentação per relationem para a prorrogação de interceptação telefônica quando mantidos os pressupostos que autorizaram a decretação da medida originária. É cediço que o art. 93, IX, da CF e o art. 5º da Lei 9.296/96 estabelecem a imprescindibilidade da fundamentação da decisão que decreta a interceptação telefônica, sob pena de nulidade. D’outro giro, a fundamentação per relationem é uma técnica por meio da qual se faz remissão a uma decisão anterior nos autos do mesmo processo. Conforme a jurisprudência do STJ, “a fundamentação per relationem, devidamente justificada pelo Magistrado de primeiro grau diante do caso concreto, constitui medida de economia processual e não malfere os princípios do juiz natural e da fundamentação das decisões.”[3]   3.3. Tese 3 – O art. 6º da Lei 9.296/96 não restringe à policia civil a atribuição para a execução de interceptação telefônica ordenada judicialmente. Embora o art. 6º da Lei 9.296/96 mencione que a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, de onde se poderia extrair que apenas ela poderia conduzir os procedimentos de interceptação, o STJ confere interpretação ampliativa ao dispositivo. Norberto Avena (2018, digital), alicerçado em decisões do STJ, admite que a interceptação telefônica seja conduzida por outro órgão da administração pública, que não seja autoridade policial, a exemplo do Ministério Público, que possui inegável poder de investigação criminal. No mesmo sentido, é o julgado do Superior Tribunal de Justiça no RHC 78.743, in verbis: (...) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.727/MG, assentou a concorrência de atribuição entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária para realizar investigações criminais, inexistindo norma constitucional ou federal que estabeleça exceção à regra enunciada no referido julgamento (RESP 1697146/MA, Rel. Ministro Jorge MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 17/10/2018). 2. O art. 6º da Lei n. 9.296/1996, não restringe à polícia civil a atribuição (exclusiva) para a execução da medida restritiva de interceptação telefônica, ordenada judicialmente. 3. Nessa linha de raciocínio, vale a pena lembrar: o fato da quebra de sigilo telefônico ter sido requerida pela polícia militar, que cooperava em investigação do MP, não se constitui em nulidade, pois o art. 144 da Constituição Federal traz as atribuições de cada força policial, mas nem todas essas atribuições possuem caráter de exclusividade. Há distinção entre polícia judiciária, responsável pelo cumprimento de ordens judiciais, como a de prisão preventiva, e polícia investigativa, atinente a atos gerais de produção de prova quanto a materialidade e autoria delitivas. A primeira é que a Constituição Federal confere natureza de exclusividade, mas sua inobservância não macula automaticamente eventual feito criminal derivado" (PGR). A Constituição da República diferencia as funções de polícia judiciária e de polícia investigativa, sendo que apenas a primeira foi conferida com exclusividade à polícia federal e à polícia civil, o que evidencia a legalidade de investigações realizadas pela polícia militar e da prisão em flagrante efetivada por aquela corporação"[4].   3.4. Tese 4 – É possível a determinação de interceptações telefônicas com base em denúncia anônima, desde que corroborada por outros elementos que confirmem a necessidade da medida excepcional. É de sabença que é vedada instauração de inquérito policial com lastro, tão somente, em denúncia anônima. Segundo Guilherme Madeira (2016, p. 53), o“anonimato deve ser tomado com muita cautela, pois pode dar azo à atuação dos covardes que possuem interesses escusos nas falsas imputações contra terceiros de forma a macular a sua honra”. No entanto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é consolidada no sentido de conferir, à denúncia anônima, natureza de noticia criminis, com aptidão para deflagrar procedimentos de averiguação, como o inquérito policial. Nesse sentido, corrobora o STF: “Notícias anônimas de crime, desde que verificada a sua credibilidade por apurações preliminares, podem servir de base válida à investigação e à persecução criminal”.[5] Logo, o mesmo raciocínio é aplicável à interceptação telefônica, pois, em que pese ser inadmitida com base exclusivamente em delação anônima, é possível sua realização, desde que após diligências prévias que colijam elementos confirmatórios da necessidade da medida excepcional.   3.5. Tese 5 – A interceptação telefônica só será deferida quando não houver outros meios de prova disponíveis à época na qual a medida invasiva foi requerida, sendo ônus da defesa demonstrar violação ao disposto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 9. 296/1996. Do art. 2º, inciso II, da Lei 9.296/96, extrai-se o caráter de ultima ratio da interceptação telefônica, cujo cabimento “somente poderá ser deferido por ‘exceção absoluta’, é dizer, quando for conditio sine qua non para a apuração da infração” (CABETTE, 2016, p. 91). Segundo Renato Brasileiro (2019, p. 450), a grave violação ao direito à intimidade, decorrente da  interceptação das comunicações telefônicas, impõe que o magistrado verifique se há outros meios de provas possíveis ou outro meio de obtenção menos invasivo, devendo, ainda, deixar patente em sua fundamentação a referência à necessidade da medida cautelar para a legitimação de sua atuação, ou mesmo para eventual impugnação posterior. Com efeito, caso a defesa alegue a ilicitude da medida por ausência do requisito da inexistência de outros meios de investigação disponíveis, a ela incumbirá o ônus de demonstrar outros procedimentos suficientes à elucidação da autoria dos delitos averiguados.   3.6. Tese 6 - É legítima a prova obtida por meio de interceptação telefônica para apuração de delito punido com detenção, se conexo com outro crime apenado com reclusão. Trata-se da concretização, no STJ, da teoria do encontro fortuito de provas quando, “por meio de uma interceptação legalmente autorizada, descobrir-se a participação de novos agentes ou a ocorrência de outros crimes. É o que se chama de serendipidade, significando descoberta fortuita de crimes ou agentes diversos daqueles para os quais deferida a cautela.” (AVENA, 2018, digital) Pelo escólio de Brasileiro (2019, p. 455), no caso de interceptação telefônica regularmente autorizada pela autoridade judiciária competente, o encontro fortuito de provas de outros delitos praticados pelo agente, ainda que puníveis com detenção, vale como legítimo meio probatório. A tese em apreço encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que admite o resultado das interceptações telefônicas quando descoberto, fortuitamente, crimes conexos aos tipos penais que justificou a medida cautelar.   3.7. Tese 7 - A garantia do sigilo das comunicações entre advogado e cliente não confere imunidade para a prática de crimes no exercício da advocacia, sendo lícita a colheita de provas em interceptação telefônica devidamente autorizada e motivada pela autoridade judicial. A inviolabilidade do escritório e local do trabalho do advogado, previsto no art. 7º, II, da Lei 8.906/94, bem como o dever de sigilo profissional são garantias a serem asseguradas desde que relativas ao exercício da advocacia. A partir do momento em que o profissional da advocacia é investigado pela prática de crimes, permite-se que o sigilo de suas comunicações seja afastado, atingindo conversas que não se refiram exclusivamente ao patrocínio de determinado cliente. Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que: "não existem  direitos  absolutos  no ordenamento jurídico pátrio, motivo pelo  qual  a  suspeita  de  que crimes estariam sendo cometidos por profissional  da advocacia permite que o sigilo de suas comunicações telefônicas seja afastado, notadamente quando ausente a demonstração de  que  as  conversas  gravadas  se  refeririam  exclusivamente  ao patrocínio  de determinado cliente. Há que se considerar, ainda, que o  exercício  da  advocacia  não pode ser invocado com o objetivo de legitimar  a  prática  delituosa,  ou  seja,  caso os ilícitos sejam cometidos  valendo-se  da  qualidade de advogado, nada impede que os diálogos   sejam   gravados   mediante   autorização   judicial   e, posteriormente,  utilizados  como  prova  em  ação  penal,  tal como sucedeu  no  caso  dos  autos "[6] Assim, não cabe ao advogado alegar garantias do exercício de sua profissão como meio de não se submeter a lei de interceptações telefônicas.   3.8. Tese 8 - É desnecessária a realização de perícia para a identificação de voz captada nas interceptações telefônicas, salvo quando houver dúvida plausível que justifique a medida. Conforme a Lei 9.296/96, não há necessidade de degravação das gravações efetuadas, desde que assegurado às partes o acesso à integralidade do registro. Nesse sentido: Não é obrigatória a transcrição integral dos diálogos. Desde que seja garantido aos interessados o acesso integral aos registros, é suficiente, para efeitos processuais, a transcrição dos trechos que interessem à investigação ou ao processo. Não há na Lei 9.296/1996 qualquer exigência no sentido de que as gravações dos diálogos interceptados sejam periciadas a fim de que se reconheça quem são as pessoas envolvidas. Diante disso, o STJ possui jurisprudência consolidada no sentido de ser prescindível a realização de perícia das vozes captadas por meio das interceptações telefônicas. No entanto, caso a defesa consiga elementos que tornem duvidosa a autoria da voz captada nas interceptações telefônicas e caso seja impossível a confirmação por outro meio, é possível a realização da perícia, por intermédio da “análise espectográfica da voz”, a fim de assegurar o contraditório e a busca pela verdade real.   3.9. Tese 9 – Não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica, em sua integralidade, visto que a Lei n. 9.296/1996 não faz qualquer exigência nesse sentido. A Lei 9.296/96 não exige a degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica. Entretanto, as partes e o juiz devem ter acesso à integralidade das interceptações do investigado para, então, sopesar o que interessa, ou não, como prova. A degravação seria uma medida totalmente inútil e protelatória na aplicação da medida cautelar em tela, pois cabe às partes e ao julgador ouvir efetivamente os diálogos realizados e, a partir daí, impugnar determinado trecho. Nesse sentido, ensina Nucci (2015, p. 523): “Como providenciar a transcrição de horas e horas de conversação? Torna-se um trabalho hercúleo e, por vezes, inútil, até pelo fato de ser mais interessante às partes e ao julgador ouvir efetivamente o diálogo travado pelos interlocutores interceptados”. Além disso, segundo pronunciamentos do STJ, não é razoável exigir a degravação integral das escutas telefônicas, “haja vista o prazo de duração da interceptação e o tempo razoável para dar-se início à instrução criminal, porquanto há diversos casos em que, ante a complexidade dos fatos investigados, existem mais de mil horas de gravações”[7].   3.10. Tese 10 - Em razão da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996, é desnecessário que as degravações das escutas sejam feitas por peritos oficiais. Em regra, “não se exige que a transcrição das conversas seja realizada por perito oficial ou que haja a indicação quanto à habilitação técnica de eventuais peritos nomeados para esse fim” (AVENA, 2018, digital), inexistindo, na Lei 9.296/96, imposição nesse sentido. Apesar de o art. 159, do CPP, estabelecer que os exames de corpo de delito serão realizados por perito oficial, tal norma não é aplicável para fins de mera transcrição da interceptação telefônica, que se trata de um procedimento mais simples do que o exame de corpo de delito e do que as perícias em geral. Consoante lição de Avena (2018, digital), uma “maior qualificação individual dos peritos, no caso, é absolutamente dispensável, pois a atividade relacionada à degravação de conversa telefônica interceptada não exige conhecimento técnico-científico.” Portanto, uma vez efetuada a gravação, a própria autoridade incumbida da interceptação poderá realizar a transcrição, sendo dispensável que o procedimento seja realizado por peritos oficiai 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS A interceptação telefônica é um meio de obtenção de provas, de natureza cautelar, disposto na Lei 9.296/96 que regulamentou a medida excepcional de inviabilidade da privacidade através de decisão judicial que permita a captação de conversas telefônicas por terceiros, sem o conhecimento dos interlocutores, para fins de investigação de fato criminoso punível com pena de reclusão. Trata-se de medida com caráter de “ultima ratio”, cabível apenas nos casos em que não seja possível a obtenção de provas por outros meios, havendo previsões constitucionais e legais acerca  dos requisitos e limites da interceptação telefônica. É exigida decisão fundamentada de autoridade judiciária, cuja competência é examinada com fulcro na teoria da aparência, de acordo com os elementos contidos na investigação no momento da apreciação do pedido de interceptação. Além disso, apenas é possível a interceptação para averiguar fatos determinados, devendo ser delimitado o objeto da investigação e as pessoas envolvidas, existindo, ainda, o prazo máximo de 15 (quinze) dias para cada decisão que determine a interceptação. No entanto, desde que comprovada a razoabilidade e indispensabilidade do meio de prova, a decisão poderá ser prorrogada, por indefinidas vezes, inclusive com fundamentação per relationem, indicando apenas que persistem os fundamentos para manutenção da medida. Em mais de vinte anos de existência da lei, diversos questionamentos chegaram no Superior Tribunal de Justiça, com objetivo de uniformizar a interpretação da lei na aplicação dos casos concretos. O Tribunal da Cidadania confirmou a aplicação das teorias da aparência e do encontro fortuito de provas nas investigações com interceptação telefônica. Ademais, firmou o posicionamento de que não é possível ao advogado utilizar-se de suas garantias em relação ao exercício da advocacia para praticar crimes e, assim, se esquivar de investigações através de interceptação telefônica. Por fim, além de entender ser prescindível a degravação das interceptações, caso seja realizada, não é necessário que se dê por perito oficial, salvo se existirem elementos que tornem duvidosa a autoria da conversa telefônica, o que implicaria na necessidade de realizar perícia de voz.  _____ Notas e Referências AVENA, Norberto. Processo  penal –  10.  ed.  rev .,  atual .  e  ampl. –  Rio  de  Janeiro:  Forense,  São  Paulo:  MÉTODO, 2018. CABETTE, Santos, E. L. Interceptação Telefônica, 3ª edição. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788502171558. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4, legislação penal especial. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547230081/ DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de processo penal. 2ed. em ebook. Editora Revista dos Tribunais – São Paulo, 2016. GRINOVER, Ada Pellegrini. As Nulidade no Processo Penal – 10ª Ed Revista atualizada e ampliada. São Paulo: RT 2007 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único – 7. Ed. Ver., atual. E ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2019. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. -9ed. ver., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015. [1] (HC 186.118/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 29/10/2014) [1] (STF, HC 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, publicado no Informativo do STF, n. 365) [1] STF. HABEAS CORPUS : HC 120027, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 24/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 17-02-2016 PUBLIC 18-02-2016. Disponivel em: < http:///portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=308696836&ext=.pdf>. Acesso em: 03 fev. 2019. [2] STJ. HABEAS CORPUS : HC 349583/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 26/09/2016. Disponivel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento /mediado/?componente =ATC&sequencial=61934483&num_registro=201400389303&data=20160629&tipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 03 fev. 2019. [3] STJ. AGRAVO INTERNO : AgInt no REsp 1390751/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018. Disponivel em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurispru dencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((%27AIRESP%27.clas.+e+@num=%27139051%27)+ou+(%27AGINT%20NO%20RESP%27+adj+%271390751%27.suce.))&thesaurus=JURIDICO&fr=veja>. Acesso em: 03 fev. 2019. [4] STJ. RECURSO ORDINÁRIO : STJ; RHC 78.743; Proc. 2016/0310293-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/11/2018; DJE 22/11/2018;.Disponivel em: < https://www.magisteronlinee.com.br/mgstrnet/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0>. Acesso em: 03 fev. 2019. [5] (Supremo Tribunal Federal, HC 106152, Relator(a): Min. ROSA WEBER,julgado em 29/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 23-05-2016 PUBLIC 24-05-2016) [6] STJ. RECURSO ORDINÁRIO : RHC 51.487/SP,  Rel.  Ministro  LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (Desembargador convocado do TJPE), QUINTA TURMA, DJe 24/09/2015). ;.Disponivel em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((%27RHC%27.clas.+e+@num=%2792891%27)+ou+(%27RHC%27+adj+%2792891%27.suce.))&thesaurus=JURIDICO&fr=veja>. Acesso em: 04 fev. 2019. [7] STJ. HABEAS CORPUS : HC 278.794/SP,  Rel.  Ministro  Rogerio Schietti Cruz, SEXTA TURMA, DJe 07/10/2014). Disponivel em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1355475& um_registro=201303336610&data=20141023&formato=PDF>.  Acesso em: 04 fev. 2019.

***Bruna Marcela Nóbrega Barbosa Lima é Bacharela em Direito. Pós-Graduada em Direito Tributário e Processo Tributário. Ex-Assessora de Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Paraíba com ênfase de atuação em processos criminais. Artigo publicado no Empório do Direito, 07/05/2019.

 
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ÉTICA – Advogado não pode oferecer serviços por WhatsApp

O contato via WhatsApp ou ligação telefônica, com pessoas que tem processo no Juizado Especial Cível, mesmo que não possuam advogado constituído, oferecendo serviços fere a discrição e sobriedade exigidas, configurando captação de clientela ou mesmo mercantilização da profissão. O entendimento é da 1ª turma de Ética Profissional do TED da OAB/SP, e foi proferido na sessão de abril do colegiado. A ementa aprovada lembra, no entanto, que é lícita a publicidade do advogado em redes sociais, inclusive o patrocínio de páginas e publicações, desde que observados os princípios e normas que regem a publicidade dos advogados em geral.
  • Veja a íntegra do ementário.
  • Confira abaixo a ementa.
OFERECIMENTO DE SERVIÇOS JURÍDICOS POR TELEFONE OU APLICATIVO PARA ATUAÇÃO EM CASO CONCRETO – IMPOSSIBILIDADE – CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E MERCANTILIZAÇÃO DA ADVOCACIA. É lícita a publicidade do advogado em redes sociais, inclusive o patrocínio de páginas e publicações, desde que observados os princípios e normas que regem a publicidade dos advogados em geral (artigos 39 e 47 Código de Ética e Disciplina e Provimento n. 94/2000, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil). Porém, o contato via WhatsApp ou ligação telefônica, com pessoas que tem processo no Juizado Especial Cível, mesmo que não possuam advogado constituído, oferecendo serviços fere a discrição e sobriedade exigidas, configurando captação de clientela ou mesmo mercantilização da profissão. A captação de clientela configura infração ética, independentemente se praticada por terceiros ou pelo próprio advogado, nos termos do artigo 34, inciso IV do EAOAB. Proc. E-5.208/2019 - v.u., em 24/04/2019, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKIMIN JACOB, Rev. Dr. EDUARDO DE OLIVEIRA LIMA - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

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STJ – Deixar de realizar apenas um ato processual não configura abandono de processo

O ministro Nefi Cordeiro, do STJ, afastou multa aplicada à advogada por suposto abandono de processo. O juiz de Direito da 3ª vara Criminal de Atibaia/SP aplicou multa no valor de 10 salários mínimos à causídica, nos autos de ação penal, em razão da não apresentação de razões de apelação em favor da ré, então apelante. No caso, a defensora constituída pelo réu foi devidamente intimada para a apresentação das razões de apelação, tendo se manifestado após a terceira intimação para apresentar as razões recursais, bem como para justificar a desídia. O ministro Nefi Cordeiro ponderou que entre a primeira intimação da advogada para apresentação das razões de apelação e a imposição da multa transcorreu pouco mais de um mês. “Cabe consignar, ainda, que o réu manteve a recorrente como sua patrona constituída nos autos, que apresentou as razões de apelação perante o Tribunal a quo, sendo certo que o processo segue seu trâmite regular perante a instância superior.” S. Exa. recordou que a jurisprudência da Corte Superior é de que a não realização de apenas um ato processual não caracteriza o abandono do processo – e por isso, afastou a multa aplicada pelo juízo de piso. A OAB/SP atuou em favor da causídica. Veja a decisão.

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PÕE NA TELA – Datena e Band indenizarão homem por falsamente acusá-lo de estupro

O Superior Tribunal de Justiça manteve condenação ao jornalista José Luiz Datena e à Rádio Bandeirantes por chamar um homem de estuprador sem ter nenhum indício de que isso fosse verdade. Ambos terão de indenizar o caluniado em R$ 60 mil. A decisão do STJ foi de rejeitar embargos que questionavam a indenização e acusavam o Tribunal de Justiça de São Paulo de omissão. Segundo o relator, ministro Luis Felipe Salomão, Datena abusou do direito de se expressar, ultrapassou  a barreira do animus narrandi e fez críticas  sem ter base para isso. A defesa do apresentador tentava também diminuir o valor da indenização, que já havia sido reduzida pela segunda instância para R$ 60 mil. Porém, o STJ não acolheu o pedido, e ressaltou que o valor não é nem exorbitante e nem ínfimo, por isso se encontra dentro dos parâmetros para danos morais. REsp 1.405.543 Clique aqui para ler o acórdão

Fernanda Martinez - Conjur

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IMUNIDADE PROFISSIONAL – Juiz absolve advogado acusado de calúnia ao defender interesse do cliente

O juiz Thiago Cortizo Teraoka, do Juizado especial cível e criminal de Mogi das Cruzes (SP), absolveu um advogado acusado do crime de calúnia. O magistrado entendeu que, no caso, as ofensas foram feitas em defesa do interesse jurídico de clientes, o que garante imunidade profissional ao advogado.

Segundo Teraoka, apesar das palavras "veementes", o advogado não imputou exatamente fatos tipificados como crimes, "mas apenas e tão somente ‘nomes iuris’ de crimes. Assim, tratava-se, no máximo de crime de difamação (o que não ocorreu)".

Na decisão, o juiz considera que "não há justa causa para o prosseguimento da ação penal". Ele cita julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo a atipicidade da conduta.

Clique aqui para ler a decisão. Processo 1001663-87.2019.8.26.0361

Fernanda Valente - Conjur

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