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Date "20 de maio de 2019"

Quais são as fontes do Direito Penal e do Processo Penal? – Cristina Tontini

QUAIS SÃO AS FONTES DO DIREITO PENAL E DO PROCESSO PENAL?

Por Cristina Tontini

O tema “fontes da norma penal e processual penal” é sempre cobrado em vários concursos públicos e no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Apesar de ser um tema introdutório ele é muito importante para que compreendamos o estudo do direito penal. Então, este artigo é para auxiliar todos aqueles que seguem estudando a matéria. Conforme o dicionário Aurélio “fonte” significa princípio, origem, causa. Quer dizer, passamos a compreender o lugar de onde algo provém. Para o direito penal, as fontes podem ser de duas espécies: a) fontes de produção ou materiais ou substanciais; b) fontes de conhecimento ou formais. a) Fontes de produção ou materiais ou substanciais Fonte de produção significa dizer qual é o órgão responsável pela elaboração do direito penal. Conforme o artigo 22, inciso I da Constituição Federal (CF) de 1988 a nossa única fonte de produção do direito penal é a União. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; Isso quer dizer que apenas a União pode ditar normas gerais de direito penal, proibir ou impor determinadas condutas – sejam elas comissivas/ação ou omissivas – ameaçando aplicar uma sanção caso haja a violação das leis penais. Então, quem pode propor leis em matéria penal? Podem propor a criação de leis penais: a) Os membros do Congresso Nacional (art. 61, caput, CF); b) O Presidente da República (art. 61, caput, CF); c) A iniciativa popular através da apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei (art. 61, §2º CF). Isso porque, em um regime democrático, somente a vontade do povo conjugada com a vontade dos Estados pode inovar em matéria penal, criando ou revogando leis penais. Embora seja competência privativa da União legislar sobre matéria penal, no mesmo artigo 22, parágrafo único da CF, dispomos da possibilidade de os Estados legislarem sobre questões específicas em matéria penal. Art. 22, parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Apesar de não ter sido ainda aplicada, esta previsão pretende autorizar que os Estados possam estabelecer um tipo penal incriminador específico de uma determinada região. É importante atentar-se ao seguinte detalhe: a delegação, se houver, deverá ser indistinta para todos os Estados. Não poderá haver delegação para apenas um ou alguns Estados, sob pena de ferir o princípio do equilíbrio federativo. Outra observação importante é que os Estados não poderão legislar sobre normas inseridas na parte geral do Código Penal, ou seja, matéria de direito penal fundamental, uma vez que essas normas devem ter alcance nacional mantendo a integridade do sistema penal. As súmulas vinculantes proferidas nas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) também possuem o efeito de lei visto que o seu cumprimento é compulsório, sendo uma fonte material secundária. Em matéria processual penal essa previsão possui maior alcance, visto que é possível aos Estados legislar concorrentemente com a União sobre direito penitenciário; custas dos serviços forenses; criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas e; procedimentos em matéria processual (art. 24, I, IX, X, XI, da CF). Além disso, ainda permite que os Estados editem suas próprias leis de organização judiciária (art. 125, §1° da CF). b) Fontes de conhecimento ou formais As fontes de conhecimento são os meios pelos quais o direito se exterioriza. Essas fontes se subdividem em: 1) fonte formal imediata; 2) fonte formal mediata. A fonte formal imediata ou direita é a lei em seus dois sentidos. No sentido amplo, são as leis que completam o sistema penal com os seus princípios gerais e que dispõem sobre a aplicação e os limites das normas incriminadoras. No sentido estrito é a norma de direito que manifesta a vontade do Estado (normas penais incriminadoras). As fontes formais mediatas ou indiretas são os costumes, princípios gerais do direito e os atos administrativos. Costumes são normas de conduta que as pessoas obedecem de maneira constante e uniforme com a convicção de que esta norma é obrigatória. Os costumes não são fonte de normas incriminadoras, mas ajudam em sua interpretação, como na definição de certos elementos do tipo penal: honra, decoro, ato obsceno, etc. Os princípios gerais do direito são orientações do pensamento jurídico e premissas éticas que inspiram a elaboração e a interpretação das normas. Atos administrativos são os complementos formulados aos preceitos primários da lei penal, como por exemplo, a Portaria nº 344/98 do Ministério da Saúde traz o conceito de drogas para o art. 33 da Lei 11.343/2006. No campo processual penal há maior flexibilidade em relação as fontes mediatas, pois ao contrário do campo penal, não está atrelado ao princípio da legalidade ou da reserva legal. Deste modo, de acordo com o entendimento de Guilherme de Souza Nucci pode “fundar até mesmo na tradição dos usos e costumes forenses”. E como tudo isso cai nas provas?
Com relação às fontes e aos princípios de direito penal, bem como à aplicação e interpretação da lei penal no tempo e no espaço, assinale a opção correta. a) No Código Penal brasileiro, adota-se, com relação ao tempo do crime, a teoria da ubiquidade. b) A lei penal brasileira aplica-se ao crime perpetrado no interior de navio de guerra de pavilhão pátrio, ainda que em mar territorial estrangeiro, dado o princípio da territorialidade. c) Segundo a doutrina majoritária, os costumes e os princípios gerais do direito são fontes formais imediatas do direito penal. d) Dado o princípio da legalidade estrita, é proibido o uso de analogia em direito penal. e) Dada a ampla margem de escolha atribuída ao legislador o que se refere à tipificação dos crimes e cominações de pena, é-lhe permitido tipificar crimes de perigo abstrato e criminalizar atitudes internas das pessoas, como orientações sexuais.
Com relação às fontes e aos princípios de direito penal, bem como às normas penais e seu conflito aparente, assinale a opção correta.

a) Contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta constitui crime previsto em norma penal em branco em sentido estrito.

b) De acordo com a atual jurisprudência do STJ, a aplicação do princípio da consunção pressupõe a existência de ilícitos penais que funcionem como fase normal de preparação ou de execução de outro crime com evidente vínculo de dependência ou subordinação entre eles.

c) Em caso de omissão legal, o uso de analogia não é admitido em direito penal, ainda que seja para favorecer o réu.

d) Os costumes não são considerados pela doutrina como fonte formal do direto penal.

e) O Código Penal, ao tipificar o crime de abandono intelectual, não viola o princípio da legalidade ou da reserva legal, uma vez que, para a validade da tipificação penal, é suficiente que esta esteja prevista em lei em sentido estrito.

REFERÊNCIAS SALIM, Alexandre., et al. Direito penal: Parte geral. Bahia: Juspodivm, 2017. NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2019. GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro, Impetus, 2017.

Cristina Tontini é advogada criminalista. Artigo publicado no Canal Ciências Criminais, 20/05/2019.

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BRASÍLIA – Crime de feminicídio poderá se tornar imprescritível

O crime de feminicídio poderá se tornar imprescritível, assim como já acontece com o crime de racismo. Proposta de Emenda Constitucional (PEC 75/2019) que pretende modificar o inciso 42 do artigo 5º da Constituição aguarda designação de relator na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ).

De autoria da senadora Rose de Freitas (Pode-ES), a iniciativa deverá entrar em vigor assim que se tornar lei.

Feminicídio é o homicídio cometido contra mulheres motivado por violência doméstica ou discriminação de gênero. Rose de Freitas cita estudo da Organização Mundial de Saúde que situou o Brasil em quinto lugar na taxa de feminicídios entre 84 nações pesquisadas. Ela também menciona o Mapa da Violência de 2015, segundo o qual 106.093 pessoas morreram apenas por sua condição de ser mulher, entre os anos 1980 e 2013.

A senadora ressalta que o Congresso Nacional tem feito sua parte, inclusive com a aprovação da Lei Maria da Penha (Lei 11.340, de 2006) e da Lei do Feminicídio (Lei 13.104, de 2015). No entanto, Rose de Freitas considera possível avançar mais.

— Propomos que a prática dos feminicídios seja considerada imprescritível, juntando-se ao seleto rol constitucional das mais graves formas de violência reconhecidas pelo Estado brasileiro.

Detalhes

O feminicídio entrou para o Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 1940) como um qualificador do crime de homicídio, no rol dos crimes hediondos. Isso ocorreu a partir da Lei 13.104, de 2015, derivada de projeto da Comissão Mista da Violência contra a Mulher (PLS 292/2013).

Já existe agravante se o crime for cometido contra menores de 14 anos, maiores de 60 anos ou com deficiência. A pena também é agravada quando o crime ocorrer durante a fase de gestação ou nos três meses posteriores ao parto; e na presença de descendente ou de ascendente da vítima.

Senado Federal

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STF – Negado HC de ex-prefeito de Viradouro (SP) condenado por lavagem de dinheiro

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou o Habeas Corpus (HC) 167132, no qual a defesa do ex-prefeito de Viradouro (SP) Maicon Lopes Fernandes pedia a declaração da prescrição do crime de lavagem de dinheiro, pelo qual foi condenado a pena de cinco anos e quatro meses de reclusão em regime inicial semiaberto, e a consequente modificação do regime de cumprimento para o aberto. A defesa argumentava que, se a lavagem de dinheiro for considerada delito instantâneo de efeitos permanentes, o prazo prescricional começa a ser contado a partir da consumação do ato. Assim, os atos atribuídos ao ex-prefeito de 2003 até agosto de 2006 estariam prescritos em razão da redução do prazo prescricional, pois ele era menor de 21 anos na época, como está previsto no artigo 115 do Código Penal (CP). O ministro Ricardo Lewandowski afirmou que a lavagem de capitais, pelo menos na modalidade de ocultar, imputada ao ex-prefeito, configura crime de natureza permanente. Enquanto os bens ou valores encontrarem-se escondidos ou camuflados por obra do agente, a consumação do delito projeta-se no tempo, pois remanesce íntegra a agressão ao objeto jurídico protegido pelo legislador, em especial a administração da justiça, afirmou. Segundo o relator, a conduta criminosa imputada ao ex-prefeito (ocultação/dissimulação de valores mediante trocas sucessivas de cheques em sua conta corrente) teve início em 2003 e prolongou-se até 2007 e, durante esse período, em momento algum ele atuou no intuito de fazer cessar o ilícito praticado de forma contínua, tratando-se, portanto, de conduta única. Dessa forma, o ministro Ricardo Lewandowski apontou que não incide, no caso, a causa de redução do prazo prescricional à metade prevista no artigo 115 do Código Penal, em razão da menoridade do paciente na época dos fatos, uma vez que, no curso daquele período, ele completou 22 anos de idade. Fixada a pena em 5 anos e 4 meses, a prescrição ocorre em 12 anos, nos termos do artigo 109, inciso III, do CP, assinalou. À luz do disposto no artigo 117 do CP, tal lapso não transcorreu entre a data dos fatos (2003) e o recebimento da denúncia (20/8/2010), tampouco entre o recebimento da denúncia o acórdão condenatório (28/10/2015). Também não decorreram 12 anos entre este último marco interruptivo e a presente data, concluiu.

Supremo Tribunal Federal

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BRASÍLIA – Projeto cria cargo para fiscalizar a liberdade condicional

O Projeto de Lei 1596/19 cria o cargo de oficial de liberdade condicional, que ficará responsável pela fiscalização do cumprimento das exigências impostas ao condenado beneficiado com o livramento condicional. A proposta tramita na Câmara dos Deputados.

De autoria do deputado Major Vitor Hugo (PSL-GO), o texto altera a Lei de Execução Penal (7.210/84). A lei determina que o condenado em livramento condicional deve atender a alguns requisitos, como obter trabalho lícito e não mudar de endereço sem comunicar ao juiz.

Atualmente, a fiscalização do benefício é feita pela Polícia Militar. Para o deputado Vitor Hugo, esse trabalho acaba desviando a PM de outras funções mais relevantes, como o policiamento das ruas. A situação torna-se mais grave, segundo ele, diante do reduzido efetivo de policiais militares no Brasil.

Dessa forma, pensando nesse problema hoje existente, sugiro estabelecermos a competência ao oficial de liberdade condicional para acompanhar o cumprimento das condições impostas ao beneficiário do instituto do livramento condicional, disse o deputado.

Pelo projeto, o oficial de liberdade condicional deverá comunicar imediatamente ao juiz da execução o descumprimento, pelo condenado, dos requisitos exigidos para recebimento do benefício.

Tramitação

O projeto será analisado em caráter conclusivo pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Íntegra da proposta:PL-1596/2019

Câmara dos Deputados

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