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Date "26 de abril de 2019"

Desclassificação do dolo – André Peixoto

DESCLASSIFICAÇÃO DO DOLO

Por André Peixoto de Souza

Dolo é vontade consciente de matar. Elemento volitivo e consciencioso de agir contra vida humana. Dolo no homicídio implica, necessariamente, o desejo de matar, e não só o desejo, como a plena consciência – refletida e meditada – de agir nesse propósito: matar. No processo, esse não deixa de ser um problema sobre “verdade”. Pois o limite entre dolo e sua ausência mais reside na psique do acusado (alma) do que na colheita de provas – testemunhos, documentos, audiovisuais. A extração (ou, melhor dizendo, a percepção) dessa “verdade” somente consegue ser plena e eficaz para o âmbito da justiça (termo discutível no processo penal) a partir do interrogatório. Querer/desejar ou não querer/desejar matar está na razão íntima do acusado, e em nenhum outro lugar. O locus de racionalidade escapa a todo instante das personagens do processo: acusador, defensor, testemunha(s), julgador(es). Não é possível recuperar essa razão, por nenhum instrumento de prova. Ela está escondida na caverna mais obscura do coração do algoz – tenha ele a intenção, ou não a tenha. Fica latente – e exposta –, também, apenas com a manifestação do algoz: culpado ou inocente! E com mais nada e ninguém. Esse tema já foi exaustivamente tratado na literatura jurídico-penal. É evidente, porém, que o processo necessita resolver a questão. E para isso, cria subterfúgios hermenêuticos, preenchimentos doutrinários que “respondem à sociedade” acerca do dolo (ou sua ausência) quando da denúncia, da pronúncia, do julgamento colegiado. Mas isso tudo não passa de discurso: um discurso necessário capaz de apaziguar o “coração social” e inspirar “alguma ordem” para o caos instaurado a partir da retirada de uma vida humana que jamais poderia ter sido feita por outro ser humano, salvo se em situações excludentes ou exculpantes. Dolo no homicídio pode sim ser/estar evidenciado pela apuração dos fatos, ou, de preferência, pela confissão do acusado. Porém, qualquer elemento externo a esse “discurso originário” – testemunhos, filmagens, interpretações – foge ou jamais consegue acessar aquele canto escuro onde reside a verdadeira intenção do acusado. O canto escuro que se encontra, vizinho da verdadeira intenção, o domicílio da inocência ou da culpabilidade. Quando o agente não admite qualquer “vontade consciente de matar”, a tipificação deve ser retificada. Até seria, em tese, admissível que o agente tenha agido por imperícia ou imprudência etc., razão para que a imputação seja retificada para homicídio culposo, segundo o fulcro do art. 121, § 3º do CP.

***André Peixoto é Doutor em Direito, Professor e Advogado. Texto publicado no Canal Ciências Criminais, 05/12/2016.

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TJ/RO – Acusado de matar namorada em “teste de fidelidade” será submetido a um novo julgamento

A 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Rondônia, nessa quarta-feira, 24, anulou a decisão do Conselho de Sentença da 2ª Vara da Comarca de Cerejeiras que havia absolvido Ismael José da Silva do crime de homicídio qualificado e apenas condenou-o pelo crime de ocultação de cadáver. O réu será submetido a um novo julgamento. Segundo consta na denúncia, o crime ocorreu no dia 20 de abril de 2017, onde Diego de Sá Parente e Ismael combinaram de fazer um “teste de fidelidade” com a vítima Jéssica Hernandes Moreira (namorada de Ismael). Diego alegou que, na véspera dos fatos, conversou com a vítima e “deu em cima” dela, oferecendo cem reais para manter relações sexuais com ela. No dia seguinte, a vítima foi até a casa de sua mãe e ele ofereceu novamente dinheiro a ela quando Ismael já estava na sala da casa, ouvindo a conversa. A vítima aceitou a proposta e neste momento Ismael a golpeou com uma barra de ferro na cabeça, posteriormente pegou uma faca e efetuou diversos golpes nas costas e pescoço da vítima. Depois do homicídio, Diego alegou que comprou uma lona, pegou uma caminhonete emprestada, e que Ismael foi quem levou o corpo ao local em que foi encontrado. Posteriormente, voltou à casa, deixou a caminhonete, pegou a bolsa da vítima e saiu. Disse, ainda, que desmontou a bicicleta da vítima e a jogou no poço. No dia 23 de agosto de 2018, Ismael e Diego de Sá Parente foram condenados pelo Tribunal do Júri da comarca de Cerejeiras. Diego foi condenado à pena de 19 anos de reclusão, em regime fechado, e 10 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos. Ismael à pena de um ano de reclusão, em regime aberto, pelo crime de ocultação de cadáver. A maioria dos jurados decidiu que Ismael não concorreu para a prática do homicídio, ou seja, não executou golpes na vítima que ocasionou a sua morte, entretanto, decidiram que ele apenas cometeu ocultação de cadáver. O Ministério Público apelou requerendo a anulação do julgamento, sob argumento de que a decisão que absolveu o réu Ismael do crime de homicídio foi manifestamente contrária à prova dos autos. Para os membros da Câmara, a decisão que absolveu Ismael pelo homicídio e o condenou por ocultação de cadáver está em descompasso com as provas colhidas na instrução, além de serem contraditórias entre si. Se em um momento os jurados entendem que Ismael não praticou o homicídio de sua namorada, não é crível que tenha praticado a ocultação do cadáver sem que tivesse ao menos participação na morte dela, nem que seja no planejamento. Logo, a motivação para a ocultação de cadáver, reconhecida pelo júri, seria a mesma que teria motivado o homicídio. A determinação de novo julgamento não viola a regra constitucional da soberania dos vereditos. Conforme entendimento jurisprudencial, anula-se o julgamento do Tribunal Popular do Júri quando devidamente comprovado que a decisão dos senhores jurados, que absolveu o acusado, encontra-se totalmente contrária a prova dos autos. Quanto à pena do réu Diego, foi reduzida em razão da aplicação da confissão qualificada, fixando-a em 17 anos de reclusão que, somada com a pena do art. 211, do CP (1 ano de reclusão e 10 dias-multa), resulta na pena definitiva de 18 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia

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STJ – Negado habeas corpus a advogado acusado de denunciação caluniosa contra promotor

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus para o advogado Willer Tomaz de Souza, denunciado pela suposta prática de crime de denunciação caluniosa (artigo 339 do Código Penal) contra o promotor de Justiça Diaulas Costa Ribeiro. O advogado é acusado pelo Ministério Público do DF de ter usado o nome de um médico para preencher formulário eletrônico disponível no site da OAB-DF e apresentar denúncia falsa contra o promotor. De acordo com essa denúncia, o promotor teria pedido a quantia de R$ 300 mil para acusar o médico por crime menos grave (homicídio culposo) em caso que envolveu a morte de uma paciente. Segundo o Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF), o ofício com a denúncia deflagrou a instauração de procedimentos administrativos contra o promotor, primeiro na própria OAB e depois na Corregedoria-Geral do Ministério Público - inclusive com reflexos na promoção a procurador de Justiça, cargo que Diaulas Costa Ribeiro poderia ter alcançado por antiguidade. Ao pedir o trancamento da ação penal por meio de habeas corpus no STJ, a defesa do advogado alegou que a acusação não veio acompanhada de elementos mínimos capazes de demonstrar que ele tenha atuado com o único intuito de atribuir falsamente um crime a uma pessoa determinada, o que seria obrigatório para o processamento do caso. Elementos constitutivos O relator, ministro Sebastião Reis Júnior, observou que a Lei 10.028/2000 conferiu nova redação ao artigo 339 do Código Penal, passando a definir como crime a conduta de dar causa à instauração de investigação policial, processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. O ministro destacou que, em precedente recente de sua relatoria, prevaleceu o entendimento de que a instauração de sindicância administrativa, com a prática efetiva de atos visando à apuração dos fatos, satisfaz o elemento objetivo do tipo previsto no artigo 339. Segundo o relator, o acórdão do TJDF que negou o habeas corpus anteriormente impetrado - e contra o qual foi ajuizado o novo HC - está em harmonia com o entendimento do STJ, no sentido de que a abertura de processo administrativo no âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil pode configurar o delito de denunciação caluniosa, desde que preenchidos os demais elementos constitutivos do tipo penal. Para Sebastião Reis Júnior, as teses levantadas pela defesa do advogado - de que o paciente não teria agido com dolo; que não houve a demonstração de que teria atuado com o único intuito de atribuir falsamente um crime a uma pessoa determinada, mas apenas exercido o regular direito à apuração de fato de tamanha relevância - demandariam análise de fatos e provas, o que não pode ser feito em habeas corpus. Requisitos O ministro destacou que a concretização da denunciação caluniosa demanda a presença de três requisitos, todos presentes no caso em análise: a) que a imputação do ilícito seja dirigida a pessoa determinada; b) que a denúncia aponte a prática de crime; e c) que o agente ativo detenha ciência da inocência daquele a quem atribui a infração penal. O acórdão impugnado demonstrou, com ampla e suficiente fundamentação, o preenchimento dos requisitos em questão, ressaltou. Ao negar o habeas corpus, o relator observou ainda que a denúncia do Ministério Público descreve que teria ocorrido uma estratégia criminosa deliberada por parte do advogado, com o intuito de imputar falsamente ao promotor a prática de crime, amoldando-se a conduta do paciente à descrição típica do artigo 339, parágrafo 1º, do Código Penal. Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): HC 477243

Superior Tribunal de Justiça

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BRASÍLIA – Pedofilia poderá ser incluída no rol dos crimes hediondos

A pedofilia poderá ser incluída no rol dos crimes hediondos. É o que determina Projeto de Lei (PLS) 496/2018 aprovado pela Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH) de ontem, quinta-feira (25). A iniciativa, originária da CPI dos Maus Tratos, altera a lei 8.072, de 1990, acrescentando a pedofilia à lista de crimes considerados hediondos. O projeto segue para análise da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ). O senador Eduardo Girão (Pode-CE) apresentou um relatório favorável, apresentando emendas ao texto. O projeto originalmente suprime, no mesmo dispositivo da Lei 8.072, a menção à posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Entretanto, o senador observa em seu voto que em 2017, a Lei 13.497 inseriu no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.072 a posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito como hipótese de crime hediondo. Outra alteração apresentada por Girão diz respeito à expressão pedofilia. Em seu relatório, ele explica que a legislação brasileira não prevê um crime de pedofilia propriamente dito, e sim descreve múltiplas práticas que podem ser entendidas como tal. Por essa razão, em se tratando de técnica legislativa, ele sugere que o artigo traga o uso da expressão crimes previstos nos arts. 240 a 241D do Estatuto da Criança e do Adolescente, em substituição à palavra pedofilia. Na comissão, Girão lembrou que a legislação brasileira sequer tipifica o crime de pedofilia em si, apesar de tipificar múltiplas práticas que são consideradas pedofilia. Ele também comentou os efeitos do crime nas crianças. — As vítimas desse absurdo são totalmente indefesas. A criança guarda [o trauma], muitas vezes não se manifesta, e se fecha no mundo dela. Precisamos, sim, enfrentar esse problema — afirmou. Para ele, a proposta demonstra que a sociedade não tolera esse tipo de crime. A proposição é absolutamente meritória, haja vista classificar de maneira adequada — como hediondo — um crime totalmente abjeto e com o qual não se pode ter a mais remota tolerância, justificou.

Senado Federal

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SENADO – Aprovada proposta que substitui prisão preventiva por domiciliar para mãe que amamenta

A Comissão de Direitos Humanos (CDH) aprovou de forma terminativa a proposta que prevê a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar para mães que amamentam. O projeto (PLS 43/2018) visa evitar que a pena da mãe recaia sobre os filhos. Atualmente, graças a uma lei de 2018, o Código de Processo Penal (CPP — Decreto-Lei 3.689, de 1941) estabelece o cumprimento da prisão em regime domiciliar no caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. A condição para isso é que não tenha cometido crime com violência, nem com grave ameaça, e que a vítima não seja seu filho ou dependente. Há uma lacuna no texto da lei atual que certamente precisa ser corrigida em proveito do bem-estar da criança, e também para deixar expresso que também as lactantes se enquadram nas exceções para fruição da conversão da prisão preventiva em domiciliar, explicou o relator do projeto na CDH, Lasier Martins (Pode-RS). Originalmente o texto da ex-senadora Regina Sousa sugeria a troca da expressão poderá o juiz substituir por o juiz substituirá a prisão preventiva pela domiciliar, tornando obrigatória essa substituição. Entretanto, Lasier Martins acolheu a emenda que manteve o poder discricionário do Judiciário na decisão sobre a eventual troca da prisão preventiva por domiciliar nos casos relacionados no art. 318 do Código de Processo Penal. Os casos atualmente previstos pelo CPP com possibilidade de mudanças para prisão domiciliar, a critério do juiz, são: maiores de 80 anos; pessoas debilitadas por doenças graves; pessoas imprescindíveis aos cuidados especiais de alguém menor de idade ou com deficiência; gestantes; mulheres com filhos de até 12 anos incompletos; e homens, quando forem os únicos responsáveis pelos cuidados de filhos com até 12 anos de incompletos. O projeto segue para análise da Câmara dos Deputados e, se for aprovado sem alterações, seguirá para a sanção do presidente da República. Primeira infância O projeto altera normas que tratam dos direitos de crianças e jovens — o Marco Legal da Primeira Infância (Lei 13.257, de 2016) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069, de 1990), além do Código de Processo Penal. De acordo com o texto, o Marco Legal da Primeira Infância deve dar preferência no atendimento da criança em situação de alta vulnerabilidade decorrente da prisão dos pais e uma maior atenção à gestante privada de liberdade. Em relação ao ECA, o projeto estabelece um incentivo à amamentação para a mãe encarcerada. Em março, a matéria foi encaminhada ao Plenário por solicitação da Presidência do Senado, para possível inclusão em ordem do dia. Nesse período, foram apresentadas emendas de Plenário. No entanto, como a votação em Plenário não ocorreu, a matéria retornou ao exame da CDH, que rejeitou as emendas.

Senado Federal

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ILEGALIDADE EVIDENTE – STJ relaxa prisão em flagrante por falta de audiência de custódia e oficia CNJ

É manifestamente ilegal manter um preso em flagrante por mais de 96 horas sem que seja feita a audiência de custódia. O entendimento é da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao confirmar liminar que relaxou a prisão em flagrante de um acusado de tráfico de drogas e porte ilegal de arma no Ceará. Além de deferir o Habeas Corpus, o colegiado decidiu comunicar o caso à Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça, a fim de que tome as providências cabíveis diante do descumprimento das normas sobre a audiência de custódia. “A ilegalidade ora reconhecida não configura prática isolada no Estado do Ceará”, afirmou o ministro Schietti, relator do processo, mencionando dois outros HCs daquele estado que trataram de situações semelhantes e nos quais também foi concedida liminar. No caso mais recente, o homem foi preso em flagrante com maconha, crack, balança de precisão e um revólver. A defesa argumentou que o acusado ficou detido por mais de 96 horas sem a análise da legalidade da prisão ou a realização da audiência de custódia. Foi impetrado Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Ceará, mas o desembargador plantonista se negou a despachar o pedido de liminar por entender que o caso não se enquadrava nas hipóteses passíveis de análise no plantão judiciário — o que levou a defesa a buscar o STJ. Em liminar, o ministro Rogerio Schietti determinou o relaxamento da prisão em flagrante. Segundo ele, a ilegalidade presente no caso justifica a não aplicação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, a qual, em princípio, impediria o exame do pedido da defesa antes da conclusão do julgamento do HC anterior no tribunal estadual. Segundo o relator, o artigo 1º da Resolução 213 do CNJ — em conformidade com decisão do STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 — determina que toda pessoa presa em flagrante seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas, à autoridade judicial competente. “Considerando que a prisão em flagrante se caracteriza pela precariedade, de modo a não se permitir a sua subsistência por tantos dias sem a homologação judicial e a convolação em prisão preventiva, identifico manifesta ilegalidade na omissão apontada”, afirmou o ministro. Schietti frisou que, apesar de relaxar o flagrante, essa ordem não prejudica a possibilidade de decretação da prisão preventiva, se for concretamente demonstrada sua necessidade, ou de imposição de alguma medida alternativa prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal. Ele lembrou a importância de o juiz avaliar a necessidade de manutenção da prisão preventiva, pois a medida atinge um dos bens jurídicos mais expressivos do cidadão: a liberdade. Juízes investigados Recentemente, o presidente do STF e do CNJ, ministro Dias Toffoli, determinou que a Corregedoria Nacional de Justiça apure se dois juízes do Rio Grande do Sul cometeram infração disciplinar ao se recusarem a fazer audiências de custódia de presos em flagrante. Segundo o ministro, juízes não podem inventar subterfúgios para deixar de cumprir decisões do Supremo Tribunal Federal, como vêm fazendo com as audiências de custódia. Pesquisa sobre o perfil da magistratura encomendada pelo CNJ já mostrou que o primeiro grau não gosta das audiências de custódia. De acordo com o levantamento, só metade dos juízes de primeira instância concorda com a medida. Já os desembargadores e ministros se mostraram a favor. HC 485.355

Conjur

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