Direito Penal e a Reforma Processual (Parte 1) – Jacinto Coutinho

in Artigos
3

DIREITO PENAL E A REFORMA PROCESSUAL – PARTE 1

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

A CRISE NO DIREITO PENAL

O Direito Penal não se conserta por reformas no processo penal.
A crise no Direito Penal é determinada por fatores outros e, de forma alguma, pode ser solucionada através de seu instrumento, o processo penal, em que pese a insistência de alguns, de todo equivocada.

Ela, a crise do Direito Penal, é um reflexo da já antiga – e insolúvel – crise do Estado Moderno, protagonizada por inúmeras disputas, das quais uma das mais significativas foi entre Habermas e Luhmann, por conta da superação ou não da modernidade e necessidade de adoção de um pensamento pós-moderno.

Hoje, com a Globalização como um fato e o neoliberalismo como seu principal – e equivocado – fundamento teórico, parece  certo que a crise do Direito Penal é um reflexo da crise do Estado, assim como da falta de fundamentos teóricos para dela se dar conta.

A crise do Estado é resultado, dentre outras coisas, mas quiçá principalmente, da sua minimalização. Como o neoliberalismo – sabe-se bem – tratou de demolir o Estado na sua concepção tradicional, restou ele reduzido – em que pese, ainda, a manutenção de muito da sua pompa – a um “mínimo”: um “Estado mínimo”. Nesta posição é ele incapaz de responder por seus misteres, com todas as consequências decorrentes. Foi-se, assim, em certos setores (embora o velho não tenha sido integralmente superado e resista), ao extremo, de modo a já se ter uma realidade impiedosa: no Estado não há mais recursos disponíveis para o necessário e o que há, não raro, é mal utilizado.

Tal realidade – de carestia – desafia a inteligência: não se tem, diante da nova ordem (mundial), adequação dos instrumentos que respondiam à velha ordem e, dentre eles, aqueles do Direito Penal.

À inadequação – que produz imensa tensão – a sociedade paga um preço altíssimo, da mesma forma como inaceitável, mormente em países periféricos como o Brasil, onde se cumpriu muito pouco das promessas da modernidade e nem sequer chegou, a grande maioria, ao bem-estar s ocial, este sim objeto da crise dos países desenvolvidos. Vive-se portanto, por mais paradoxal que possa parecer, uma crise pelo perdimento de conquistas que se não teve nunca, algo só possível por força do imaginário e, enfim, por ser efeito ode um mundo global, onde os mais fracos seguem pagando as contas dos mais fortes.

Ora, ilusão do gênero só é possível por que o modelo neoliberal foi concebido (e Hayek é o grande corifeu) contra os regimes estatais de força (sobremaneira, aquele da antiga União Soviética) e aqueles do Welfare State. Desse lugar, era natural que se tomasse o Estado como o grande mal e, portanto, o grande inimigo, de modo a ser combatido e esvaziado, tudo visando a que não atrapalhasse as relações intersubjetivas e, mormente, aqueles do mercado, esse sim a mola propulsora, como ordem espontânea, da sociedade e da liberdade.

Esquecia-se aqui, todavia, que o Estado não era só – ou deveria ser – um reflexo da aglutinação da força de todos como, principalmente, que havia sido criado para, sobretudo, garantir o cidadão, o singular, o indivíduo, se fosse o caso, contra todos e contra ele mesmo. A liberdade, enfim, não era natural e, portanto, fazia-se – e se faz – mister a manter sob tutela; e por alguém (o Estado) com capacidade para tanto.

Desde este ponto de vista, tornar o “Estado mínimo” e confiar nas ordens naturais espontâneas (a começar principalmente pelo mercado), como capazes de garantir a liberdade é, sem dúvida, um disparate, dado ser contra a natureza humana; a natureza de um homem que busca a satisfação e, para tanto, não se intimida pelas barreiras da razão.

Diante desse quadro é que o Direito Penal se coloca em crise porque, na nova ordem, extremamente complexa (eis onde se encaixa a Sociedade de Risco: Ulrich Beck), o modelo do século XIX já não responde adequadamente: a legalidade, expressão maior da igualdade, não é suficiente – como se apresenta – a servir ao cidadão.

Agora, então, na nova ordem neoliberal, investe o Direito Penal, como nunca, contra os menos favorecidos, mormente os excluídos, os quais tendem à criminalidade pela falta de recursos e condições de sobrevivência subumanas, embora não seja, como indicado pelos criminólogos, o único fator determinante. Eis, assim, revivificada, com outras nuances, a velha luta de classes, agora dos incluídos contra a parcela criminosa – ou tomada como tal – dos excluídos e incluídos eleitos. O Direito Penal, em verdade, nunca deixou de ser assim, mas a igualdade entre os cidadãos, que ganhou foro constitucional como isonomia, jamais deixou se ser perseguida, jamais deixou de ser objetivo de marcantes lutas, ou seja, dela, jamais deixou de ser objeto de marcantes lutas, ou seja, dela jamais se abdicou. Agora, sem embargo, estando na ribalta a dura realidade da escassez, cada um, de modo egoísta, defende seus próprios interesses (e daí que impera a competição), esquecendo-se todos, nos mais das vezes, da fraternidade/solidariedade.

Onde não há fraternidade/solidariedade, porém, a igualdade é medida no espelho (quer-se a imagem do igual) e, portanto, sem a marca da diferença, o que a torna impossível, em definitivo. Abre-se, com isso, um largo espaço à desesperança; e um risco à sociedade como um todo porque, sem ela (a esperança), o ferrete da definitividade produz desejo e, com ele – como se viu sempre e sempre na história -, muda-se o mundo, em razão de não se conseguir sustentar os princípios fundantes, dentro eles e sobretudo aquele republicano.

Ora, parece primário, porque sintomático, que se não tenha mais tanta confiança nas relações intersubjetivas, algo que se percebe pelas próprias casas, paulatinamente transformadas em fortificações; no mesmo sentido de que já não se frequentam determinados lugares; não se sai em certas horas, e assim por diante. Vai-se – percebe-se bem – o princípio da confiança e, com ele, a paz, tão cara a Hobbes e aos contratualistas. A vida de todos, por certo, está na nova ordem, muito pior. Há de se ver, porém, que não são somente os excluídos a pagar o preço.

Daquilo que restou do Estado, por outro lado, o Direito penal também tem algo a dizer. Com efeito, o Estado – agora “mínimo” – não tem recursos para arcar com as promessas e os problemas da modernidade e, como tal, apresenta-se mendicante como realidade, dura realidade. A Administração, portanto, a persistir a situação, faz-se como Governo da miséria, onde as opções pelas políticas públicas, por melhores que sejam, sempre serão fratricidas, sem embargo de, viciados os políticos – ou grande parte deles – repetirem-se as opções equivocadas pela malversação do dinheiro público, aí sim caso de polícia, porque, em verdade, já não se tem mais como esconder retoricamente a dita criminalidade.

O Direito Penal, não obstante, ainda segue tímido neste campo, mas pressionado pelos administradores (os governos jogam um papel decisivo aqui), acaba desvirtuado dos seus fins e se torna, cada vez mais, instrumento de cobrança de tributos, o que vilipendia o que tem de mais relevante, isto é, sua função simbólica, aquela que permite ao cidadão, por identificação (cada um de nós se forma e se funda assim), guiar-se na sociedade e, destarte, ter um comportamento adequado.

Ora, ninguém duvida que o Direito Penal tem um papel vital naquele que, em cada um, segura-o para não cometer crimes. Eis aí a força do simbólico que ele, inegavelmente, tem; e razão por que pode – e deve – ser a “ultima ratio” do aparato normativo. Usado, no entanto, para banalidades ou finalidades outras que não aquelas que se propôs, perde sua força simbólica e sua importância dissuasiva (deterrente, se fosse permitido dizer). Presta-se, então, à vingança, nos casuísmos pessoais e, neste nível, denuncia a falta de ética das relações pessoais.

De um lado, os criminosos, cada vez mais, têm um gozo impressionante no banditismo, dando requintes de perversidade a condutas às quais, antes, jamais se imaginou como possíveis, salvo em casos patológicos. As respostas à dita criminalidade, da sua parte, não é muito diferente, dando uma nota triste à persecução penal. Condutas distintas, por evidente, mas o mesmo gozo; tudo como sintoma de se ter algo muito errado, umas atraindo as outras.

Com o neoliberalismo imperando, não se poderia esperar algo distinto da falta de ética. Sob sua égide, a competição passa a ser constante, inclusive quando o assunto é sobrevivência, o que é inaceitável. Daí ser induvidoso que o grande mal do neoliberalismo tenha sido conseguir, em larga escala, um câmbio epistemológico (está-se diante do império da chamada “ação eficiente”), mas como principal efeito um desmantelamento da ética, justo porque faz pouco caso do imprescindível “respeito pela diferença”, ou seja, respeito pelo outro enquanto tal. Eis a razão pela qual se está a conviver com condutas, no âmbito do Direito Penal, difíceis de ser entendidas.

(Artigo extraído integralmente do livro “Observações sobre os sistemas processuais penais”, com a autorização do autor.)

 

***Jacinto Nelson de Miranda Coutinho é Professor Titular aposentado de Direito Processual Penal da UFPR, Doutor (Università di Roma, “La Sapienza”), Mestre da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje PLS nº 156/2009 e Presidente de Honra do Observatório da Mentalidade Inquisitória.

 

Related Posts

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *